Rz. 20
Abs. 1 ermöglicht wahlweise den Einlass einer Zwischenverfügung oder die Zurückweisung ("oder"). Die nach dem Wortlaut bestehende freie Wahl zwischen beiden Handlungsmöglichkeiten hat die Rechtsprechung aber schon früh eingeschränkt – wenngleich in der Begründung noch nicht weitgehend genug. Die Zwischenverfügung kann auch gegenüber Behörden bei einem Eintragungsersuchen ergehen.[29]
I. Herrschende Meinung: im übrigen Wahlrecht
Rz. 21
Nach der h.M. hat das GBA das Wahlrecht zwischen Zurückweisung und Zwischenverfügung[30] nach pflichtgemäßem verständigem Ermessen auszuüben.[31] Es soll dabei stets auf die Lage des Einzelfalls ankommen, dessen Besonderheiten zu berücksichtigen sind.[32] Der Erlass der Zwischenverfügung soll nach einigen Aussagen die Regel bilden.
Rz. 22
An Interessen stehen sich grundsätzlich einerseits das berechtigte Interesse des Antragstellers an der Rangwahrung des gestellten Antrags und den mit dem Eingang des Antrags verbundenen materiellen Wirkungen (vgl. § 13 GBO Rdn 17 ff.), andererseits das Interesse der Allgemeinheit an der Zuverlässigkeit der Grundbucheinsicht und der Schaffung klarer Rechtsverhältnisse durch eine rasche Abwicklung, sowie die Interessen späterer Antragsteller gegenüber. Bei der Abwägung sind unnötige Härten zu vermeiden.
II. Eigene Stellungnahme
Rz. 23
Die h.M. überzeugt indes in der Begründung nicht.
Ein Ermessen des GBA ist richtigerweise nicht gegeben.[33] Die Entscheidung des GBA gehört zur Rechtsprechung.[34] Der Rechtsanwendung ist das Ermessen fremd; ein Ermessen könnte lediglich auf Missbrauch hin überprüft werden, was nach der gesamten Rechtsprechung offensichtlich nicht die äußerste Grenze darstellen soll.
Rz. 24
Zwar lässt der Wortlaut des § 18 GBO einen Schluss auf einen Ermessensspielraum zu. Es kann dahingestellt bleiben, ob dies früher im Zeitpunkt der ersten Entscheidungen vertreten werden konnte. Das moderne Prozessrecht hat demgegenüber eine erweiterte Aufklärungs- und Mitwirkungspflicht des Richters entwickelt.[35] Als Teil der freiwilligen Gerichtsbarkeit nimmt das GBA an dieser Pflicht teil. Das Instrument der Aufklärung ist die Zwischenverfügung. Dies ist unbestritten. Eine darüber hinausgehende Aufklärungsmöglichkeit ist für das GBA nur für den Fall bejaht worden, dass es als Vollstreckungsgericht tätig wird.
Rz. 25
Die Abgrenzung nach der h.M. zwischen leicht und schwer behebbaren Hindernissen macht große Schwierigkeiten. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass durch die mit der Antragstellung verbundenen materiell-rechtlichen Wirkungen (siehe § 13 GBO Rdn 17 ff.) ein Schutz des Antragstellers mit seinem dadurch gegebenen dinglichen Anwartschaftsrecht durch Art. 14 GG gegeben sein kann.[36] Dieses Recht des Antragstellers auf möglichst lange Erhaltung des ihn begünstigenden Zustandes hat lediglich dort seine Grenze, wo das Gebot der Grundbuchklarheit entgegensteht. Ist innerhalb angemessener Frist eine Beseitigung des Hindernisses für das GBA absehbar nicht zu erwarten, so kann es den Eintragungsantrag sofort zurückweisen.[37]
Rz. 26
In all den Fällen, in denen eine Zurückweisung nicht zwingend geboten ist, ist daher eine Zwischenverfügung zu erlassen. Durch die Möglichkeit der Fristsetzung und Fristlänge einerseits und die Eintragung einer Vormerkung oder eines Widerspruchs bei nachgehenden Anträgen andererseits hat das GBA genügend Möglichkeiten, den Grundsatz der Grundbuchklarheit aufrechtzuerhalten und den durch die Zwischenverfügung erzeugten Schwebezustand zeitlich zu begrenzen.[38] Unstrittig ist im Beschwerdeverfahren gegen eine abweisende Entscheidung des GBA vom Gericht eine Zwischenverfügung dann nicht mehr zu erlassen, wenn in der langen Zeit bis zur Beschwerdeentscheidung der Mangel nicht behoben wurde.[39]
Rz. 27
Ungeachtet des argumentativen Festhaltens am Topos des Ermessensspielraums[40] tendiert aber die aktuelle Praxis der Beschwerdegerichte in den Ergebnissen zur hier vertretenen Ansicht. So wird etwa vom GBA verlangt, in Fällen behebbarer Hindernisse den Ermessenspielraum zu sehen und das Ermessen auszuüben. Damit ist eine standardisierte sofortige Zurückweisung bei behebbaren Hindernissen ausgeschlossen. Und das GBA muss bei seiner Ermessensausübung berücksichtigen, dass die Klärung behebbarer Eintragungshindernisse in der Rechtsmittelinstanz – unter Beibehaltung des Zeitranges – gerade einer der Zwecke der Zwischenverfügung i...
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