Die Anwendung des § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizKV setzt zunächst voraus, dass überhaupt eine Abrechnung über Heiz- und/oder Warmwasserkosten vorliegt. Diese muss verbrauchsunabhängig und entgegen den Bestimmungen der HeizKV erstellt worden sein. Verbrauchsunabhängig ist eine Abrechnung immer dann, wenn Verbrauchswerte nicht festgestellt bzw. abgelesen werden können. Dies ist nicht nur bei Fehlen entsprechender Geräte der Fall, sondern auch bei Geräteausfall, wenn trotz vorhandener Erfassungsgeräte keine ordnungsgemäße Kostenverteilung vorgenommen wurde und somit auch keine ordnungsgemäße Abrechnung erfolgen kann.[1] Infrage kommen beispielsweise folgende Umstände: Batterie oder Ampulle wurde nicht gewechselt, Messampulle ist zerstört, Stillstand des Zählers, Fremdkörper im Erfassungsgerät behindert die Funktion. In diesen Fällen können tatsächliche Werte nicht abgelesen bzw. festgestellt und daher einer (verbrauchsabhängigen) Abrechnung nicht zugrunde gelegt werden.
Nicht einfach zu lösen sind die Fälle, in denen der Vermieter zwar eine verbrauchsabhängige Abrechnung erstellt hat, jedoch Werte zugrunde legt, die auf nicht geeichten Messgeräten beruhen. Hierzu hat der BGH entschieden, dass bei Verbrauchswerten, die auf der Ablesung eines geeichten Messgeräts beruhen, eine Vermutung für deren Richtigkeit besteht; Verbrauchswerten, die von einem nicht (mehr) geeichten Messgerät abgelesen werden, kommt die Vermutung der Richtigkeit jedoch nicht zu. In diesem Fall muss der Vermieter im Gerichtsprozess die Richtigkeit der abgelesenen Werte zur Überzeugung des Tatrichters nachweisen. Dies kann zum Beispiel durch ein Sachverständigengutachten erfolgen.[2]
Fraglich ist insoweit, ob diese Auffassung des BGH noch aufrechterhalten werden kann, nachdem zum 1.1.2015 und ein weiteres Mal zum 15.6.2021[3] das Mess- und Eichgesetz neu geregelt wurde und seitdem ein Verwendungsverbot von Daten nicht geeichter Erfassungsgeräte (§ 37 MessEG) vorsieht. Ein Verstoß gegen diese Vorschriften kann seitens der Eichbehörden mit einem Bußgeld sanktioniert werden.
Eine neuere Entscheidung des LG Limburg[4] besagt, dass ein Verstoß gegen § 33 Abs. 1 MessEG (Anforderungen an das Verwenden von Messwerten) nur dann zivilrechtliche Folgen haben kann, wenn diese Vorschrift als ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB zu verstehen wäre. Das LG Limburg vertritt die Auffassung, dass dies nicht der Fall sei und der Nachweis einer ordnungsgemäßen Erfassung auch mit nicht geeichten Geräten geführt werden kann, wenn zum Beispiel zusätzlich durch ein Sachverständigengutachten die festgestellten Werte als richtig bestätigt werden. Gleichwohl ist die Verwendung auf solche Weise ermittelter Werte in der Abrechnungspraxis umstritten.
Teilweise wird das Bestehen eines Verwertungsverbots abgelehnt, da es sich bei der Erstellung von Betriebskostenabrechnungen nicht um ein Rechtsgeschäft handelt und nur solche von einem Verbotsgesetz betroffen sein können. Nach dieser Auffassung handelt es sich bei der Betriebskostenabrechnung lediglich um ein Rechenwerk, also eine Wissenserklärung oder geschäftsähnliche Handlung.[5] Nach anderer Auffassung[6] sind verbotswidrig von einem nicht geeichten, aber eichpflichtigen Gerät erlangte Werte keinem Beweis durch ein Sachverständigengutachten zugänglich, die Werte sind daher nicht zu verwenden. Nach dieser auch hier vertretenen Meinung sind die Kosten dann nach dem allgemeinen Verteilerschlüssel "Fläche" zu verteilen. Es ist nämlich nicht nachvollziehbar, warum Messergebnisse Verwendung finden sollen, für die gemäß §§ 33 und 37 MessEG ein klares Verwendungsverbot bestimmt ist.
Kürzungsrecht bei Vorliegen von Messwerten, die nicht verwendet werden dürfen
Liegen zwar Messwerte vor, die aber nicht verwendet werden dürfen, ist eine Kostenverteilung nach dem allgemeinen Verteilerschlüssel "Fläche" durchzuführen. Die so erstellte Abrechnung kann nach der hier vertretenen Auffassung dann seitens des Mieters um 15 % gekürzt werden.
Fraglich ist, ob bei nicht zu verwendenden Messergebnissen gleichwohl ein Ersatzverfahren gemäß § 9a HeizKV[7] angewendet werden kann. Strittig ist dabei, ob die fehlende Eichung von Erfassungsgeräten als zwingender Grund in diesem Sinne zu werten ist. Das letzte Wort zu diesem Streit wird wohl der BGH sprechen müssen.
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