Gottwald/Mock, Zwangsvollstreckung, ZPO § 717 Wirkung ei ... / 3.8 Die prozessuale Geltendmachung des Anspruchs

Rz. 15

Der Ersatzberechtigte (Vollstreckungsschuldner) hat die freie Wahl, ob er seinen Anspruch nach Abs. 2 durch eine selbständige Klage (vgl. Rn. 24), eine Widerklage oder durch einen Zwischenantrag (Inzidentantrag, vgl. Rn. 23) im schwebenden Prozess geltend macht (LG Lübeck, Rpfleger 1982, 439). Eine selbstständige Klage kann am Gerichtsstand der unerlaubten Handlung erhoben werden (BGH, NJW 2011, 2518). Die Geltendmachung durch eine Widerklage, für die die allgemeinen Regeln des § 33 ZPO gelten, hat in der Praxis nur eine geringe Bedeutung, weil mit dem Inzidentantrag eine effizientere Möglichkeit zur Verfügung steht. Die Schadensersatzforderung nach Abs. 2 entsteht bereits im Zeitpunkt der Vollstreckung aus dem erstinstanzlichen erstrittenen Urteil und nicht erst im Zeitpunkt der Aufhebung eben dieser Entscheidung in der Rechtsmittelinstanz (OLGR Zweibrücken, 2008, 86). Sie ist dann auch bereits erfüllbar (BGH, NJW-RR 2009, 407 = DGVZ 2009, 62; NJW 1980, 2527 = ZZP 1981, 444). Der Anspruch kann im Gerichtsstand der unerlaubten Handlung (§ 32 ZPO) geltend gemacht werden (BGH NJW 2011, 2518 = MDR 2011, 878). Er kann seinen Anspruch auch einredeweise, z. B. durch Aufrechnung geltend machen (BGH, NJW 1997, 2601; SchlHOLG, InVo 1997, 304). Der Zwischenantrag ist keine Widerklage. Er wird nach § 261 Abs. 2 ZPO erhoben und ist ein Sachantrag, der schriftsätzlich anzukündigen ist, § 297 ZPO. Er ist in jeder Instanz zulässig (BGH, NJW 1992, 1590), und zwar bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung. Der Zwischenantrag macht den Schadensersatzanspruch unter Rückbeziehung auf den Zeitpunkt der Zahlung oder Leistung rechtshängig. Das hat wichtige materiell-rechtliche Folgen: Vorverlegung des Zinsbeginns vor Fälligkeit (§ 291 ZPO) und Vorverlegung der Haftungsverschärfung des Gläubigers (§ 292 BGB).

Rz. 16

Die Entscheidung erfolgt durch selbständig anfechtbares Endurteil. Unterlässt das Gericht die Entscheidung über den Zwischenantrag, dann liegt ein Teilurteil vor, das – falls es nicht als Teilurteil gewollt war – nach § 321 ZPO ergänzt werden kann. Umstritten ist, ob das stattgebende Urteil über den Anspruch nach Abs. 2 nach allgemeinen Regeln oder im Hinblick auf seine Natur stets ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären ist (vgl. BeckOK ZPO/Ulrici, § 717 Rn. 22 m. w. N.).