FoVo 06/2023, Schwierige Abgrenzung der vertretbaren von ... / 3 Der Praxistipp

Abgrenzung schwierig

In Rechtsprechung und Literatur wird der Begriff der vertretbaren Handlung i.S.d. § 887 ZPO als eine Handlung definiert, die statt von dem Schuldner auch von dem Gläubiger selbst oder einem beliebigen oder bestimmten Dritten vorgenommen werden kann, ohne dass sich aus Sicht des Gläubigers am wirtschaftlichen Erfolg und am Charakter der Leistung etwas ändert. Der Schuldner muss sich also bei der Vornahme der Handlung vertreten lassen können, ohne dass das Erfüllungsinteresse des Gläubigers hiervon berührt wird (Gruber, in: MüKo-ZPO, § 887 Rn 9; Kindl/Meller-Hannich/Wolf, Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, 4. Aufl. 2021, § 887 Rn 8, 9; BGH NJW 2016, 3536; BGH NJW-RR 2011, 470 m.w.N.; OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 1768; OLG Bamberg MDR 1983, 499; OLG Köln MDR 1975, 586). Demgegenüber liegt eine unvertretbare Handlung vor, wenn diese nur höchstpersönlich von dem Schuldner oder jedenfalls mit seiner höchstpersönlichen Mitwirkung erbracht werden kann (Schuschke/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, 7. Aufl. 2020, § 888 Rn 1; Musielak/Lackmann, ZPO, 20. Aufl. 2023, § 887 Rn 8 und § 888 Rn 5.

Hilfsantrag kann helfen

Ist die Abgrenzung im Einzelfall schwierig, sollte der Rechtsanwalt für den Hauptantrag auf seine bevorzugte Sichtweise abstellen und diese begründen, gleichzeitig aber einen Hilfsantrag bei einer abweichenden Ansicht des Prozessgerichts als Vollstreckungsorgan stellen. Lehnt das zuständige Prozessgericht dann den Hauptantrag ab und erkennt auf den Hilfsantrag, so schreitet einerseits die Vollstreckung voran und kann andererseits der abgelehnte Hauptantrag mit der Beschwerde nach § 793 ZPO weiterverfolgt werden.

FoVo 6/2023, S. 117 - 119