Die Entscheidung ist zum Insolvenzrecht ergangen, greift aber Grundsätze auf, die in der allgemeinen Zwangsvollstreckung genauso gelten.
Nichtberücksichtigung des geldwerten Vorteils
Zutreffend hat das OLG darauf abgestellt, dass nach der Rechtsprechung des BAG der geldwerte Vorteil nicht als Teil des fiktiven Einkommens zu berechnen ist. Er ist aber auf der ersten Ebene der Feststellung des tatsächlichen Lohns zu berücksichtigen. Hier ist er nach § 850e ZPO zu berücksichtigen. Der tatsächliche Lohn erhöht sich so. Ob dies bereits zu einem pfändbaren Betrag nach § 850c ZPO führt, der bei einer privilegierten Pfändung nach § 850f Abs. 2 ZPO sogar niedriger liegen kann, ist eine Frage des Einzelfalles. Die Entscheidung darf aber nicht dazu verleiten nun den geldwerten Vorteil völlig außer Betracht zu lassen. Das BAG wollte nur verhindern, dass er doppelt berücksichtigt wird.
Die Schwierigkeit: Tatsachenermittlung
Die klassische Einwendung des Schuldners wie des Drittschuldners beim Vorwurf verschleierten Arbeitseinkommens – dem auch Verstöße nach dem Sozialversicherungsrecht, dem Steuerrecht und dem Mindestlohngesetz anhaften – ist, dass der Schuldner nur in Teilzeit tätig sei. Es ist die Aufgabe des Gläubigers, dies zu widerlegen bzw. den tatsächlichen Arbeitsumfang darzulegen und zu beweisen. Dazu kann es einen langen Atem der Überwachung brauchen. Anrufe zu wechselnden Arbeitszeiten, mit denen nach dem Schuldner gefragt wird und die Anwesenheiten dokumentiert werden, können erforderlich sein. Die Befragung potentieller Zeugen, insbesondere von (ehemaligen) Arbeitskollegen, ist nicht selten erfolgversprechend.
Beim Mindestlohn ist der Gläubiger gefordert
Das OLG hat wie das LG auf den gesetzlichen Mindestlohn abgestellt. Zu sehen ist aber, dass es auch viele Branchenmindestlöhne gibt, die z.T. deutlich über dem gesetzlichen Mindestlohn liegen. Auch können für die konkrete Unternehmung Tarifverträge bestehen, die zu berücksichtigen sind. Letztlich können auch hier (ehemalige) Arbeitskollegen nach dem Lohnniveau in dem konkreten Unternehmen befragt werden.
FoVo 1/2020, S. 15 - 19
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