Die Gleichbehandlung erfordert es, dass sich die Unterhaltspartei, die keine Miete zahlen muss, ein fiktives Einkommen für den Vorteil anrechnen lassen muss, soweit sie unter Berücksichtigung des Aufwands für das Objekt billiger wohnt.[1] Dies gilt ebenso für den Verwandten-[2] wie für den Ehegattenunterhalt.
Es ist gleich, worauf der tatsächliche Wohnvorteil beruht, ob auf Eigentum oder einem sonstigem Rechtsgrund, etwa einer Gunstmiete.
Der Wohnvorteil bemisst sich grundsätzlich in Höhe der Ersparnis der nach den Verhältnissen des Wohnungsnutzers angemessenen Miete. Es ist zu fragen, welchen Betrag die Partei in ihrer wirtschaftlichen Lage für eine Wohnung ausgeben würde. Nach der Ansicht des BGH[3] darf dieser nicht pauschal, etwa mit einem Drittel des Einkommens, angenommen werden, sondern ist konkret zu bestimmen. Würde die Partei die benutzte Wohnung mieten, ist deren Marktmiete anzusetzen, ansonsten ein niedriger Betrag für eine angemessene kleinere Wohnung; der Rest ist „totes Kapital“.[4]
Bei Wohnen im eigenen Eigentum kann ein Gebrauchsvorteil (§ 100 BGB) entstehen, soweit die Mietersparnis die allgemeinen Grundstückskosten- und lasten übersteigt, die nicht auf einen Mieter gem. § 556 I BGB i.V.m. §§ 1, 2 BetrKV umgelegt werden können.[5] Umlagefähig sind Grundsteuer, Beiträge zur Sach- und Haftpflichtversicherung, nicht dagegen die Kosten der Verwaltung. Eine Instandhaltungsrücklage ist nur für eine bestimmte unaufschiebbare notwendige Maßnahme[6] zu berücksichtigen. Kosten für Ausbauten und wertsteigernde Verbesserungen bleiben außer Betracht. Während es bis zur Scheidung grundsätzlich der Billigkeit entspricht, den Abzug von Zins- und Tilgungsleistungen anzuerkennen,[7] ist dies für Tilgungen, anders als Zinszahlungen, nach der Scheidung im Allgemeinen zu verneinen, weil es unbillig wäre, auch insoweit zulasten des Unterhaltsanspruchs des Gegners Vermögen zu bilden.[8]
Die Realisierung des "toten Kapitals" kann auf Grund der Obliegenheit geboten sein, Vermögen für den Unterhalt möglichst ertragreich einzusetzen und im Rahmen des Zumutbaren umzuschichten.[9] Dies gilt namentlich bei Eigentum an der Ehewohnung, wenn die Scheidung sicher zu erwarten oder ausgesprochen ist.[10] In diesen Fällen kommt der Ansatz der Marktmiete in Betracht oder auch der Zinsen aus der Anlage des Verkaufserlöses des Grundstücks. Äußerungen, dass nach der Scheidung grundsätzlich der objektive Mietwert (Marktmiete) maßgebend ist, sind zu relativieren, weil nach der Rspr. des BGH[11] auch in diesen Fällen entscheidend ist, inwieweit eine Obliegenheit zur Vermietung oder zur Verwertung des Eigentums besteht. Ist dies zu verneinen, kann eine höhere als die ersparte angemessene Miete nicht angesetzt werden. Wurde das Familienheim verkauft, sind nach Rspr. des BGH[12] als Surrogat des eheprägenden Mietvorteils die Zinsen aus der Anlage des Erlöses oder der Wohnvorteil der mit dem Kapital angeschafften neuen Wohnung als die ehelichen Lebensverhältnisse im Sinn von § 1578 BGB bestimmendes Einkommen anzusehen. Bedenklich erscheint die Ansicht des BGH,[13] bei Übernahme des Eigentumsanteils des anderen Ehegatten den Wohnwert (Surrogat) auf 150 % auszudehnen und die Zinsen für ein Finanzierungsdarlehen als einkommensmindernd anzuerkennen.
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