Die Höhe der monatlich zu entrichtenden Nutzungsvergütung und deren Fälligkeit setzt das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls fest.[54] Maßgebend sind der objektive Mietwert, die Lebens- und wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten und ihre bisherige Lebensgestaltung.[55]
Ausgangspunkt und Obergrenze für die Höhe der Nutzungsvergütung ist die ortsübliche Miete für eine vergleichbare Wohnung.[56]
Da beide Ehegatten ein Recht zum Mitbesitz der gesamten Ehewohnung haben, verliert der überlassungspflichtige Ehegatte auch nur dieses Recht zu Mitbenutzung. Es ist deshalb vom halben Mietwert auszugehen, da der in der Wohnung verbleibende Ehegatte im Übrigen zur unentgeltlichen Nutzung der Wohnung berechtigt ist.[57]
Während des gesamten ersten Trennungsjahres ist allerdings nicht von der ortsüblichen Vergleichsmiete auszugehen. Vielmehr ist lediglich die für eine angemessene kleinere Wohnung zu entrichtende Miete zugrunde zu legen.[58]
Unter Berücksichtigung der ständigen Rechtsprechung des BGH zum Wohnvorteil[59] dürfte die Miete für eine angemessene kleinere Wohnung nur bis zu dem Zeitraum zu berücksichtigen sein, zu dem eindeutig feststeht, dass die Ehe endgültig gescheitert ist. Davon ist auszugehen, wenn das Scheidungsverfahren rechtshängig wird, die Ehegatten in der Trennungszeit ein Ehevertrag mit Gütertrennung schließen, die gemeinsamen Ehewohnung an einen Dritten oder an den Ehepartner veräußern, wenn bereits die Vermögensauseinandersetzung durchgeführt wird oder die Trennungsdauer über drei Jahre liegt.[60] Ab diesem Zeitraum ist grundsätzlich vom Scheitern der Ehe auszugehen.[61]
Trägt der in der Wohnung verbliebene Ehegatte die Hauslasten sowie die verbrauchsunabhängigen Nebenkosten, ist die Nutzungsvergütung entsprechend zu kürzen, soweit die Nebenkosten nicht üblicherweise auf die Mieter umgelegt werden.[62] Wohnt der Ehegatte in der Ehewohnung mit gemeinsamen Kindern, die einen Anspruch auf Kindesunterhalt gegen den überlassungspflichtigen Ehegatten haben, ist gleichwohl von der ortsüblichen Miete auszugehen, da im Kindesunterhalt ein Anteil für die Wohnkosten der Kinder enthalten ist.[63] Trägt dagegen der aus der Wohnung weichende Ehegatten die Lasten alleine, entspricht eine Nutzungsvergütung regelmäßig der Billigkeit.[64]
Sämtliche weiteren persönlichen und auch wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten und der gemeinsamen Kinder sind bei der Billigkeitsprüfung bezüglich der Höhe der Nutzungsvergütung vollumfänglich zu beachten.[65]
So kann ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung des aus der Ehewohnung weichenden Ehegatten aus Billigkeitsgründen zu verneinen sein, wenn dieser seiner Kindesunterhaltspflicht nicht nachkommt.[66] Wird die Ehewohnung von den Schwiegereltern mietfrei zur Verfügung gestellt, so kann das aus der Ehewohnung ausgezogene Schwiegerkind von dem in der Wohnung verbleibenden Ehegatten grundsätzlich keine Nutzungsvergütung verlangen.[67] Persönliches Fehlverhalten (z.B. Gewalttätigkeiten) des die Nutzungsvergütung Begehrenden gegenüber dem in der Wohnung verbleibenden Ehegatten führen jedenfalls nicht zum völligen Ausschluss des Anspruchs (vgl. § 2 Abs. 5 GewSchG). Es erscheint allerdings denkbar, solche Umstände bei der Bemessung der Höhe der Nutzungsvergütung zu berücksichtigen.[68]
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