Dr. Oliver Elzer
 

Rz. 511

Seit Mitte 2005 wird eine Bürgschaft nach § 7 MaBV in aller Regel als Sicherheit nur dafür vereinbart, dass – anders als von § 7 MaBV eigentlich vorgesehen – der Bauträger nach Baufortschritt geschuldete Zahlungen entgegennehmen darf, obwohl die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 – 4 MaBV noch nicht vorliegen.[1] Diese Handhabung findet seinen Grund darin, dass rechtlich unsicher geworden ist, ob der Bauträger im Bauträgervertrag eine rein an § 7 MaBV orientierte Bürgschaft durch eine AGB-Klausel überhaupt vorgeben kann[2]:

  • Der VII. Zivilsenat des BGH hat angedeutet, dass er eine entsprechende Klausel für unwirksam hält.[3] Hierfür spricht, dass der Erwerber durch die Vorauszahlungsklausel sein Leistungsverweigerungsrecht verliert und nicht aufrechnen kann.[4] Ein weiterer Nachteil ist der Sicherungsumfang einer Bürgschaft nach § 7 MaBV. Von einer Bürgschaft nach § 7 MaBV werden nämlich solche Ansprüche nicht erfasst, die nicht unmittelbar an die unternehmerische Leistung anknüpfen, wie zum Beispiel Ansprüche aus verspäteter Fertigstellung (z. B. Vertragsstrafe wegen verspäteter Fertigstellung, Mietausfall) und der verzögerungsbedingte Entfall von Steuervorteilen. Klauseln, die die Rechtsverfolgung eines Verbrauchers erschweren, sind jedoch missbräuchlich.[5]
  • Der IX. Zivilsenat des BGH hat allerdings entschieden, dass dann, wenn sich der Verkäufer eines bebauten Grundstücks verpflichtet, dem Käufer eine den Anforderungen des § 7 MaBV entsprechende Urkunde auszuhändigen, die Vorleistung des Käufers nicht ungesichert ist.[6] Ob sich dem der VII. Zivilsenat anschließt, ist unsicher, aber eher nicht zu erwarten.
 

Rz. 512

Eine Bürgschaft, die als Sicherheit dafür vereinbart wurde, dass – anders als von § 7 MaBV eigentlich vorgesehen – der Bauträger nach Baufortschritt geschuldete Zahlungen entgegennehmen darf, sichert die Zahlungen des Erwerbers nach Bauvorschritt. Sie sichert hingegen keine Ansprüche des Erwerbers auf Ersatz von Aufwendungen für die Beseitigung von Baumängeln.[7]

[1] Siehe auch Basty, MittBayNot 2007 S. 189, 191; Basty, DNotZ 2005 S. 94, 95; Spiegelberger/Spindler/Wälzholz, Die Immobilie im Zivil- und Steuerrecht, Kapitel 3 Rn. 34.
[2] Vgl. dazu u. a. Grziwotz, MDR 2005 S. 1270 ff.; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 11. Teil 384 ff.
[3] Vgl. u. a. die Mitteilung der Schriftleitung in NZBau 2005 S. 488 ferner ZfIR 2005 S. 300; der genaue Wortlaut des Hinweises ist u. a. abgedruckt in ZNotP 2006 S. 208 Fn. 1; siehe bereits OLG Karlsruhe v. 19.4.2001, 4 U 83/00, BB 2001 S. 1325.
[4] Vgl. Thode, ZNotP 2006 S. 208, 213.
[5] Vgl. Vogel, IBR 2005 S. 156.

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