Rz. 454
Der Bauträger muss den Erwerbern Eigentum am im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Grundstück (in Form eines Miteigentumsanteils in einer bestimmten Höhe, z. B. ein "60/1000-Anteil"), Eigentum am Sondereigentum (= das konkrete Wohnungs- oder Teileigentum) und Eigentum am übrigen gemeinschaftlichen Eigentum verschaffen, und zwar jeweils frei von Sach- und Rechtsmängeln.
Überblick
Rz. 455
Eigentum ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf die Sache keine oder nur die im Kaufvertrag übernommenen Rechte gegen den Käufer geltend machen können, § 435 BGB, und frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit haben, § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist Sachmängelfreiheit gegeben, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignen, sonst wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignen und eine Beschaffenheit aufweisen, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann.
Rz. 456
Auflassung
Üblicherweise übereignet der Bauträger nicht "sofort". Seine Sicherung erfolgt entweder durch die Aussetzung der Auflassung oder deren Vollzugsaufschub bis zur Zahlung des Kaufpreises, dessen Fälligkeit wiederum von dem Eintritt der vorstehend genannten Voraussetzungen abhängig gemacht werden sollte.
Die Auflassung wird nicht mitbeurkundet. Beide Vertragsparteien verpflichten sich bei dieser Variante, die Auflassung unmittelbar nach Kaufpreiszahlung zu erklären. Die Auflassung wird also erst beurkundet, wenn dem Notar bestätigt ist, dass der Kaufpreis bezahlt ist. Diese Gestaltung bereitet dem Verkäufer zusätzliche Mühe, da er sich nochmals zur Beurkundung in das Notariat begeben muss. Um dies zu vermeiden, bevollmächtigen die Vertragsparteien häufig eine Notarangestellte, auf Anweisung des Notars die Auflassung vorzunehmen, wenn der Verkäufer die Kaufpreiszahlung dem Notar angezeigt bzw. der Kaufpreis beim Notar hinterlegt und die Auszahlung sichergestellt ist. Manchmal lässt sich auch der Verkäufer vom Käufer unter Befreiung von § 181 BGB bevollmächtigen, die Auflassung nach Kaufpreiszahlung für beide Parteien zu erklären. Das Problem an dieser Lösung besteht an der ggf. unrichtigen (Kosten-)Sachbehandlung. Vollmachten für die Mitarbeiter des Notars begegnen außerdem haftungsrechtlichen Risiken.
Rz. 457
Andererseits kann die Auflassung bereits beurkundet und nur der Vollzug ausgesetzt werden, bis dem Notar die vollständige Kaufpreiszahlung bestätigt ist. Die Aussetzung des Vollzugs kann entweder erfolgen, indem die Bewilligung erst nachträglich abgegeben wird und der Notar dazu bevollmächtigt wird. Nach z. T. vertretener Ansicht soll die Auflassung allerdings bereits die Bewilligung enthalten.[1] Alternativ kann der Notar gem. § 53 Beurkundungsgesetz angewiesen werden, die beglaubigten Abschriften und Ausfertigungen ohne Kaufpreisnachweis nur auszugsweise ohne die Auflassung zu erteilen. Damit ist der Vollzug der Eigentumsumschreibung ohne Mitwirkung des Notars nicht möglich.
Jedenfalls mit Blick auf Notarkosten ist die Beurkundung der Auflassung in der ursprünglichen Urkunde, verbunden mit der Treuhandstellung des Notars, die "bessere" Lösung. Mit der Auflassung sind allerdings Änderungen des Bauträgervertrags nicht mehr zu beurkunden.
Unzulässige Klausel im Bauträgervertrag
In einem Bauträgervertrag ist die Klausel, dass der Bauträger die Auflassung erst dann zu erklären hat, wenn der Erwerber sämtliche Zahlungsverpflichtungen erfüllt hat, gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB wegen Unvereinbarkeit mit den Grundgedanken von § 320 BGB unwirksam.[2]
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