Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2041 Unmit ... / I.S. 1

1. Was

Rz. 2

Die offene Formulierung des § 2041 BGB ("Was … erworben wird") legt bereits nahe, dass nicht lediglich verkörperte Gegenstände Surrogate i.S.v. § 2041 BGB sind. Wie sich aus S. 2 ergibt, gehören hierzu auch Forderungen (siehe auch Rdn 8). Um einen umfassenden Schutz der Miterben und Nachlassgläubiger zu gewährleisten, hat der BGH aber auch entschieden, dass ein nicht übertragbares Recht oder eine nicht übertragbare Rechtsstellung ebenfalls Erwerbsgegenstand einer Surrogation sein können. Seine gegenteilige Auffassung hat der BGH ausdrücklich aufgegeben (im Einzelnen siehe Rdn 7).

2. Alt. 1 (Rechtssurrogation): aufgrund eines zum Nachlass gehörenden Rechts

Rz. 3

Alt. 1 regelt den Surrogationserwerb für den Fall der Rechtssurrogation. Zum Begriff des Nachlasses siehe § 2032 Rdn 3. Der Begriff des "Rechts" ist weiter als der des Anspruchs i.S.v. § 194 BGB. Neben den unmittelbaren schuldrechtlichen und sachlichen Ansprüchen sind die Früchte i.S.v. § 99 Abs. 2 BGB ebenfalls mit umfasst (siehe § 2038 Rdn 34). Aber auch Rechte, die nicht gleichzeitig Ansprüche sind, fallen unter Alt. 1. Dies sind namentlich Gestaltungsrechte (wie Anfechtung, Kündigung, Rücktritt, Widerruf), absolute Rechte (wie Eigentum, Persönlichkeitsrecht und Urheberrecht) und das Recht zum Besitz (§ 986 BGB). Es ist gleichgültig, ob die ursprüngliche Rechtsposition dem Zivilrecht oder dem öffentlichen Recht entstammt.^[4] Soweit es um einen Erwerb aufgrund eines rechtsgeschäftlich begründeten Anspruchs geht, kommt die Rechtssurrogation nur in Betracht, soweit das Rechtsgeschäft noch vom Erblasser selbst abgeschlossen worden ist und damit der bereits entstandene Anspruch in den Nachlass gefallen ist. Wird das Rechtsgeschäft hingegen erst von einem oder mehreren Miterben getätigt, können die Voraussetzungen der Beziehungssurrogation erfüllt sein.^[5]

[4] Staudinger/Löhnig, § 2041 Rn 5.

[5] MüKo/Gergen, § 2041 Rn 7 sowie nachfolgend Rdn 5.

3. Alt. 2 (Ersatzsurrogation): als Ersatz für Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung eines Nachlassgegenstandes

Rz. 4

Alt. 2 regelt den Surrogationserwerb für den Fall der Ersatzsurrogation. Hierunter fallen die Leistungen aufgrund von Schadensersatzansprüchen "für Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung eines Nachlassgegenstandes" nach dem Erbfall (sonst Rechtssurrogation). Dies sind bspw. Ersatzansprüche gegen den Testamentsvollstrecker, wenn der Schaden in einer Verminderung des Nachlasswertes besteht.^[6] Rührt der Schaden jedoch von Fehlern des Testamentsvollstreckers bei der Auseinandersetzung her, so handelt es sich um Ansprüche, die dem oder den betroffenen Miterben einzeln zustehen.^[7] Verletzt ein Notar bei der Beurkundung eines Rechtsgeschäfts, das sich auf einen Nachlass bezieht, fahrlässig die ihm gegenüber den Miterben obliegende Amtspflicht, gehört der Schadensersatzanspruch gegen den Notar ebenfalls zum Nachlass, wenn die Miterben nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermögen.^[8]

[6] RGZ 138, 132, 134.

[7] RGZ 138, 132, 134.

[8] BGH NJW 1987, 434.

4. Alt. 3 (Beziehungssurrogation): durch ein Rechtsgeschäft erworben, das sich auf den Nachlass bezieht

Rz. 5

Alt. 3 regelt den Surrogationserwerb für den Fall der Beziehungssurrogation. Anders als §§ 2019, 2111 BGB spricht Alt. 3 nicht davon, dass der Gegenstand "mit Mitteln des Nachlasses" (Mittelsurrogation) erworben wurde; vielmehr muss sich das Rechtsgeschäft hier auf den Nachlass beziehen. Es ist streitig, ob der Unterschied im Wortlaut auch einen Unterschied bei den rechtlichen Voraussetzungen zur Folge hat.^[9] Neben der objektiven Voraussetzung, dass ein innerer Zusammenhang mit dem Nachlass besteht (was auch aus einer wirtschaftlichen Zweckmäßigkeit folgen kann^[10]), ist nach einer Auffassung noch eine subjektive Seite erforderlich.^[11] Es wird dann weiter differenziert, ob subjektive Kriterien allein ausreichend sein oder neben objektive Kriterien treten können. Bsp. ist der Erwerb von Nachlassgegenständen ohne Einsatz von Mitteln aus dem Nachlass (kein objektives Kriterium) durch einen Miterben mit dem Willen, es für den Nachlass zu erwerben (subjektives Kriterium).

Rz. 6

Wie Gergen überzeugend darlegt,^[12] spricht nichts dafür, dass der Gesetzgeber bewusst zwischen der Beziehungs- und Mittelsurrogation unterschieden hat und der Beziehungssurrogation noch ein subjektives Element hinzufügen wollte. Der Schutzzweck der Norm (Werterhaltung des Nachlasses für Nachlassgläubiger und Miterben) erfordert es nicht, dass beim bloßen Willen für den Nachlass zu erwerben der Gegenstand kraft "unmittelbarer Ersetzung" zum Nachlassvermögen gehört. Denn hier wird nichts "ersetzt", selbst wenn ein Miterbe sich das vorstellt: Wenn keine Nachlassmittel eingesetzt werden, brauchen sie auch nicht ersetzt zu werden, oder mit weniger Worten: Wo nichts war, kann nichts ersetzt werden. Würde man subjektive Kriterien genügen lassen, könnte ein Miterbe die Erbengemeinschaft gegen ihren Willen "bereichern", was einem Grundsatz des Privatrechts widerspräche.^[13] Könnte ein Miterbe lediglich "kraft seines Willens" (subjektive Seite) für den Nachlass erwerben, würden die Vorschriften zur Verwaltung (§ 2038 BGB) ausgehöhlt. Etwas anderes gilt erst dann, wenn dem handelnden Erben seine privat eingesetzten Mittel aus dem Nachlass erstattet werden, denn dann wurde...