Zahlreiche Policen enthalten ein Selbstbehalt. Die sind bei der GmbH freiwillig, bei der AG hingegen obligatorisch (§ 93 Abs. 2 Satz 3 AktG). In der Praxis werden Policen angeboten, die diesen Selbstbehalt versichern. Sinnvoll ist, dass diese Selbstbehaltspolicen vom Bedingungswerk weitgehend der gesellschaftsfinanzierten D&O-Versicherung entsprechen, ggf. auch beim selben Versicherer abgeschlossen werden, was eine einheitliche Regulierung ermöglicht.
Für den Vorstand einer AG schreibt § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG vor, dass dann, wenn die AG eine D&O-Versicherung für ihre Vorstandsmitglieder gegen Risiken aus deren beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft abschließt, ein Selbstbehalt von mindestens zehn Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen ist (siehe zu dieser bereits oben die Kommentierung zu § 93 AktG IV). Diese Regelung gilt für alle Aktiengesellschaften, unabhängig davon, ob diese börsennotiert sind. Für Aufsichtsratsmitglieder fehlt eine entsprechende Regelung. Allerdings sah der Deutsche Corporate Governance Kodex (DCGK) unter Ziff. 3.8. ebenfalls einen Selbstbehalt vor, dort hieß es: "In einer D&O-Versicherung für den Aufsichtsrat soll ein entsprechender Selbstbehalt vereinbart werden." In dem per 16.12.2019 neugefassten Kodex wurde diese Empfehlung gestrichen. Damit würde aktuell eine AG dem Kodex entsprechen, wenn für Aufsichtsratsmitglieder in der D&O-Police keine Selbstbeteiligung vorgesehen ist.
Vorstandsmitglieder, die mindestens zehn Prozent des Schadens selbst tragen sollen bzw. mindestens zehn Prozent der festen Jahresgrundvergütung, haben das naheliegenden Bedürfnis diesen Selbstbehalt separat zu versichern. Eine solche Versicherung des Selbstbehalts wird in der Praxis angeboten. Die Prämien hierfür müssen indes die Vorstandsmitglieder selbst aufbringen, damit der Zweck des obligatorischen Selbstbehalts erreicht wird. Die Prämien dürfen auch nicht in die Vorstandsvergütung "eingepreist" sein,[1] wobei sich dies kaum belegen lassen dürfte und auch fraglich ist, zu welchen Folgen dies führt. Ggf. besteht ein Erstattungsanspruch in Höhe des Betrags der Prämie seitens der Gesellschaft. Die Wirksamkeit des Versicherungsvertrag über den Selbstbehalt wird dadurch nicht berührt. Schließt bei der Innenhaftung die Gesellschaft mit dem D&O-Versicherer einen Vergleich wird diskutiert, ob der Selbstbehalt berücksichtigt werden muss.[2] Die Regelung in § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG ordnet an, dass im Deckungskonzept ein entsprechender Selbstbehalt vorzusehen ist. Bei einem Vergleich mit dem D&O-Versicherer wird dieser den vereinbarten Selbstbehalt vom Vergleichsbetrag in Abzug stellen oder bei der Bildung des Vergleichsbetrags wird dieser "eingepreist". Insofern stellt sich die Frage, ob der Selbstbehalt berücksichtigt werden muss, danach gar nicht. Sofern die Gesellschaft anschließend ihr Organmitglied wegen des Restbetrags in Anspruch nehmen möchte oder auf diesen Restbetrag verzichten möchte, gelten die allgemeinen Grundsätze, insbesondere die Voraussetzungen für den Abschluss eines entsprechenden Vergleichs nach § 93 Abs. 4 AktG.
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