BVerfG 1 BvR 1627/95
 

Normenkette

GG Art. 3 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 103 Abs. 2; SGB V § 129 Abs. 1 Nr. 2; WettbewG §§ 26, 37a Abs. 2, § 38

 

Beteiligte

Rechtsanwälte Dr. Frank Oppenländer und Koll.

 

Verfahrensgang

BGH (Beschluss vom 21.02.1995; Aktenzeichen KVR 11/94; WiB 1995, 969)

BKartA (Zwischenurteil vom 14.08.1992; Aktenzeichen B 3-711047-V-95/91)

 

Tenor

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

 

Tatbestand

Die Verfassungsbeschwerde betrifft einen durch den Bundesgerichtshof bestätigten Beschluss des Bundeskartellamts, mit dem es der Beschwerdeführerin – einem der führenden deutschen Arzneimittelgroßhandelsunternehmen – untersagt worden ist, sich zu weigern, die Produkte eines bestimmten Arzneimittelimporteurs zu beziehen, auf Lager zu nehmen und zu vertreiben.

I.

1. Die Beschwerdeführerin ist eines von etwa zwanzig in Deutschland ansässigen Pharmagroßhandelsunternehmen. Sie zählt zu den führenden Unternehmen dieser Sparte. Ihre Tätigkeit besteht vornehmlich darin, Apotheken mit Pharmaprodukten zu beliefern, die sie unmittelbar von den Herstellern dieser Produkte bezieht. Darüber hinaus ist die Beschwerdeführerin über mehrere Tochtergesellschaften auch selbst als Arzneimittelhersteller tätig.

2. Im April 1988 vereinbarte die Beschwerdeführerin mit der E.-Arzneimittel GmbH, P. (nachfolgend: E.), dem in Deutschland umsatzstärksten Vertreiber von Importarzneimitteln, künftig auch Produkte der E. in ihr Großhandelssortiment aufzunehmen. Entsprechende Vereinbarungen wurden zwischen der E. und zwei weiteren Pharmagroßhandlungen getroffen. Bis dahin hatte keine der deutschen Pharmagroßhandlungen Importarzneimittel in ihrem Sortiment geführt. Nur wenige Monate nach Abschluss der bezeichneten Vereinbarungen stellten die drei Großhandlungen den Vertrieb von E.-Importarzneimitteln wieder ein und weigerten sich fortan, Importarzneimittel von der E. zu beziehen.

3. Auf Betreiben der E. leitete das Bundeskartellamt im Jahre 1991 nach Maßgabe des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Februar 1990, BGBl I S. 235) ein Verwaltungsverfahren gegen die Beschwerdeführerin und die beiden anderen Pharmagroßhandlungen ein. Mit Beschluss vom 14. August 1992 traf es gegenüber der Beschwerdeführerin sodann folgende, auf § 26 Abs. 2, § 37 a Abs. 2 und § 38 Abs. 1 Nr. 4 GWB gestützte Verfügung:

1. Der Betroffenen wird untersagt, sich gegenüber der Beigeladenen zu weigern, deren importierte und sich legal im Handel befindliche Fertigarzneimittel nach großhandelsüblichen Bedingungen zu beziehen, auf Lager zu nehmen, inländischen Apotheken anzubieten und an diese zu vertreiben, soweit die Betroffene dies mit den jeweiligen Originalpräparaten praktiziert und es sich hierbei um sogenannte A- oder B-Artikel handelt.

2. Die Gebühr für diese Verfügung wird auf

5.000,– DM

(in Worten: Fünftausend Deutsche Mark)

festgesetzt und der Betroffenen auferlegt. Die Gebühr ist binnen eines Monats nach Zustellung dieses Beschlusses unter Angabe des obigen Aktenzeichens auf das Konto „Bundeskartellamt – Zahlstelle –” Nr. … bei der Dresdner Bank AG, 1000 Berlin 42, Bankleitzahl 10080000 zu überweisen, soweit nicht eine andere Zahlungsweise gewählt wird.

Wer vorsätzlich oder fahrlässig der unanfechtbar gewordenen Verfügung zu 1. zuwiderhandelt, begeht eine nach § 38 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 4 in Verbindung mit § 37 a GWB mit Geldbuße bedrohte Ordnungswidrigkeit.

Entsprechende Verfügungen wurden gegenüber den beiden anderen früheren Vertragspartnern der E. getroffen.

Zur Begründung führte das Bundeskartellamt aus, dass die Weigerung der Beschwerdeführerin, Importprodukte der E. in ihr Sortiment aufzunehmen, den Verbotstatbestand des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB erfülle. Bezogen auf den sachlich relevanten Beschaffungsmarkt des pharmazeutischen Großhandels sei die E. als „kleines oder mittleres Unternehmen” anzusehen, das in „Abhängigkeit” zu der Beschwerdeführerin als marktstarkem Nachfrager stehe. Ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, bestünden nicht, da keine der in Deutschland tätigen Arzneimittelgroßhandlungen bereit sei, Importprodukte der E. zu vertreiben. Auch der Direktvertrieb ihrer Produkte an die Apotheken ermögliche der E. keinen umfassenden Marktzutritt. Denn allein der Großhandel verfüge über flächendeckende kostengünstig arbeitende Vertriebssysteme, die es gewährleisteten, dass Apotheken bei Bedarf kurzfristig, gegebenenfalls auch täglich mehrmals beliefert werden können. Der Großhandel erweise sich damit als wesentliches Bindeglied zwischen den herstellenden pharmazeutischen Unternehmen und den Apotheken. Dies werde dadurch belegt, dass die Pharmaindustrie circa 95 % ihrer Lieferungen im Bereich der öffentlichen Apotheken über den Pharmagroßhandel abwickele. Der Zugang zum Arzneimittelgroßhandelsmarkt sei damit als ein für Anbieter von Fertigarzneimitteln „üblicherweise zugänglicher Geschäftsverkehr” anzusehen. Gegenüber anderen Anbietern von Fertigarzneimitteln sei die E. zudem als „gleichartiges Unternehmen” zu qualifizieren. Durch die Weigerung der Beschwerdeführerin, E.-Importprodukte in ihr Großhandelssortiment aufzunehmen, werde die E. sowohl „behindert” als auch „gegenüber gleichartigen Unternehmen unterschiedlich behandelt”. Sachlich gerechtfertigte Gründe für die Ungleichbehandlung beziehungsweise Behinderung der E. bestünden nicht. Die von der Beschwerdeführerin angegebenen betriebswirtschaftlichen Gründe für die systematische und branchenweite Bezugssperre seien nicht stichhaltig und rechtfertigten bei einer umfassenden Abwägung und unter Berücksichtigung der an einen Kontrahierungszwang für Nachfrager zu stellenden hohen Anforderungen nicht den generellen Ausschluss der E. vom Vertrieb über die Großhandelsstufe. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sei beachtet. „Mildere” Maßnahmen, die sich gleichermaßen eigneten, der E. einen ungehinderten Marktzutritt zu ermöglichen, seien nicht denkbar. Dem Erfordernis der Angemessenheit sei durch die ausdrücklich im Tenor der Verfügung bezeichneten inhaltlichen Einschränkungen des Bezugszwanges Rechnung getragen worden.

4. Die Beschwerdeführerin legte gegen den Beschluss des Bundeskartellamts Beschwerde ein. Mit Beschluss vom 26. November 1993 (WuW/E OLG 5241 „Importarzneimittel-Boykott”) hob das Kammergericht den angegriffenen Beschluss auf. Es stellte hierbei unter anderem darauf ab, dass sich die von der Beschwerdeführerin gegenüber der E. praktizierte Bezugsverweigerung nicht als unbillige Behinderung oder ungerechtfertigte Differenzierung im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB erweise. Die insofern vorzunehmende Interessenabwägung falle zu Lasten der E. aus. Kartellbehördliche Eingriffe in die Vertragsfreiheit von Unternehmen seien nur in Ausnahmefällen zulässig. Laufe ein Unterlassungsgebot nach § 26 Abs. 2 GWB in der Sache auf eine Kontrahierungspflicht hinaus, sei die unternehmerische Freiheit in ihrem Kern berührt. Auf der Anbieterseite sei ein solcher Zwang noch tolerabel, da es im Allgemeinen für das wirtschaftliche Ergebnis des Unternehmens nicht darauf ankomme, an wen es seine Ware verkaufe. Nachfrager würden durch einen Kontrahierungszwang dagegen ungleich stärker belastet, da sie die Risiken der Weiterveräußerung oder Verwendung zu tragen hätten. Für die Rechtfertigung derartiger Verpflichtungen sei daher ein besonders strenger Maßstab anzulegen. In aller Regel sei die Schaffung eines Kontrahierungszwangs zu Lasten eines Nachfragers nur dann zu verantworten, wenn dieser offensichtlich Willkür walten lasse oder wenn die Kontrahierungspflicht unerlässlich sei, um gravierende Nachteile für das Wettbewerbsgeschehen auf dem betroffenen Markt abzuwenden. Weder das eine noch das andere sei hier aber der Fall.

5. Auf die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts und der E. hob der Bundesgerichtshof den Beschluss des Kammergerichts auf und wies zugleich die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen den Beschluss des Bundeskartellamts zurück (Beschluss vom 21. Februar 1995, WiB 1995, S. 969; vgl. hierzu ferner die inhaltlich entsprechende Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Parallelverfahren BGHZ 129, 53). In den Gründen seiner Entscheidung führte er unter anderem Folgendes aus: Die angegriffene Untersagungsverfügung genüge den Bestimmtheitsanforderungen des § 37 VwVfG. Dies gelte auch in Bezug auf den verwendeten Begriff der „großhandelsüblichen Bedingungen”. Danach bleibe es der Beschwerdeführerin überlassen, den Inhalt der Verträge mit der E. im Einzelnen auszuhandeln. Ein Verstoß gegen die getroffene Verfügung liege nur dann vor, wenn sich die Beschwerdeführerin überhaupt weigere, solche Verträge abzuschließen, oder wenn sie in den Verhandlungen ihrem Partner Bedingungen stelle, die nicht mehr als großhandelsüblich bezeichnet werden könnten. Ferner sei davon auszugehen, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin als „unbillige Behinderung” beziehungsweise „sachlich nicht gerechtfertigte Diskriminierung” der E. zu würdigen ist. Die in diesem Zusammenhang anzustellende Interessenabwägung führe zu einem Überwiegen des Marktzugangsinteresses der E.. Es treffe zwar zu, dass ein Kontrahierungszwang zu Lasten eines Nachfragers besonders intensiv in dessen Entscheidungsfreiheit eingreife und daher nur ausnahmsweise in Betracht komme. Der durch das Kammergericht gewählte Ansatz sei jedoch zu eng. Ausreichend sei es vielmehr, dass eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen kein Überwiegen der Interessen des Normadressaten ergebe. Im vorliegenden Fall habe das Kammergericht von den Belangen der Beschwerdeführerin vor allem drei Gesichtspunkten Gewicht beigemessen: ihrem Bestreben, längjährige Lieferbeziehungen zur Pharmaindustrie nicht zu gefährden, ihrem Interesse an freier Sortimentsgestaltung sowie ihrem Interesse, Gewinneinbußen zu vermeiden. Dem erstgenannten Gesichtspunkt komme jedoch keine wesentliche Bedeutung zu; denn die Pflege langjähriger Geschäftsbeziehungen zur Pharmaindustrie rechtfertige es nicht, deren Belange wahrzunehmen, wenn diese – wie hier – auf eine Behinderung des freien Wettbewerbs gerichtet seien. Das Gewicht des Interesses der Beschwerdeführerin an freier Sortimentsgestaltung sei durch das Kammergericht ebenfalls überschätzt worden. Schließlich sei auch das Interesse der Beschwerdeführerin, durch den Vertrieb teurerer Originalpräparate höchstmögliche Gewinne zu erzielen, nicht geeignet, die Diskriminierung der E. zu rechtfertigen. Zwar sei ein Streben nach wirtschaftlichem Erfolg auf Kosten der Marktgegenseite grundsätzlich auch marktstarken Nachfragern zuzubilligen. Dies finde jedoch dort eine Grenze, wo es der Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zuwiderlaufe, wie dies insbesondere der Fall sei, wenn sich das Verhalten gegen die Offenheit des Marktzugangs richte. Bei einer Bezugsverweigerung werde dies in der Regel anzunehmen sein, wenn einem abhängigen Unternehmen der Marktzutritt gänzlich abgeschnitten und hierdurch sein wirtschaftlicher Fortbestand in Frage gestellt werde. Aber auch bloße Erschwerungen des Marktzugangs könnten bei Hinzutreten besonderer Umstände den Zielsetzungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zuwiderlaufen. Besondere Umstände der vorgenannten Art bestünden im vorliegenden Fall darin, dass die Apotheken ihren Arzneimittelbedarf ganz überwiegend über den Großhandel deckten, um die durch dessen Vertriebssysteme gewährleistete besonders schnelle Verfügbarkeit der Arzneimittel zu nutzen. Die Sperrung dieser Marktstufe stelle deshalb für die E. eine schwerwiegende, wenn auch nicht existenzbedrohende Beeinträchtigung ihrer wirtschaftlichen Betätigung dar. Zusätzliches Gewicht erhalte dieses wettbewerbsfeindliche Verhalten dadurch, dass zugleich in die den Endabnehmern der Arzneimittel zustehende Nachfrageentscheidung eingegriffen werde. Mangels Verfügbarkeit von Importarzneimitteln beim Großhandel werde sich der Verbraucher häufig gehindert sehen, auf ein solches Arzneimittel zurückzugreifen, dem er ansonsten aus Gründen unmittelbarer oder mittelbarer Kostenersparnis den Vorzug vor dem teureren Originalmedikament gegeben hätte. Dies widerspreche jedoch dem Grundgedanken des § 129 SGB V.

6. Im Juli 1995 hat die Beschwerdeführerin Verfassungsbeschwerde gegen die Beschlüsse des Bundeskartellamts und des Bundesgerichtshofs erhoben. Sie macht geltend, durch den Beschluss des Bundeskartellamts in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 und Art. 103 Abs. 2 GG verletzt worden zu sein. Durch den Beschluss des Bundesgerichtshofs sei sie in den vorgenannten Grundrechten und darüber hinaus noch in ihren Rechten aus Art. 103 Abs. 1, Art. 101 Abs. 1 Satz 2 und Art. 19 Abs. 4 GG verletzt worden.

Die Beschwerdeführerin begründet ihre Verfassungsbeschwerde im Wesentlichen wie folgt:

Mit den angegriffenen Beschlüssen werde in unzulässiger Weise in ihre Vertragsfreiheit eingegriffen, die zu den wesentlichen Bestandteilen der durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Unternehmerfreiheit zähle. Die hierdurch getroffene Berufsausübungsregelung entbehre einer gesetzlichen Grundlage. Eine solche ergebe sich auch nicht aus § 26 Abs. 2 Satz 2, § 37 a Abs. 2 und § 38 Abs. 1 Nr. 4 GWB. Denn diese Vorschriften seien ausschließlich zu dem Zweck geschaffen worden, den Kartellbehörden Instrumente an die Hand zu geben, Gefahren für die Freiheit des Wettbewerbs abzuwehren. Sie eröffneten den Kartellbehörden hingegen keine Eingriffsbefugnisse, um gesundheitspolitische Zielsetzungen (Kostendämpfung im Gesundheitswesen) zu verfolgen. Ferner sei mit den angegriffenen Entscheidungen gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen worden: Die durch das Bundeskartellamt verfügte Einschränkung der Vertragsfreiheit der Beschwerdeführerin sei weder geeignet noch erforderlich, das mit ihr verfolgte Ziel einer Intensivierung des Preiswettbewerbs auf den Arzneimittelmärkten zu erreichen.

Der Eingriff überschreite darüber hinaus den Bereich des Zumutbaren. Die angegriffenen Beschlüsse ließen erkennen, dass weder das Bundeskartellamt noch der Bundesgerichtshof bei der im Rahmen des § 26 Abs. 2 GWB anzustellenden Interessenabwägung dem Grundrecht der Vertragsfreiheit das ihm nach der Verfassung zukommende Gewicht beigemessen haben. Die Beschwerdeführerin werde durch die Verfügung des Bundeskartellamts nachhaltig in ihrer Sortimentsgestaltungsfreiheit eingeschränkt; auf Grund der detaillierten normativen Vorgaben und der im Übrigen fest gefügten wirtschaftlichen Rahmenbedingungen für den Vertrieb von Pharmaprodukten eröffne diese Freiheit aber den einzigen relevanten Spielraum der Großhändler, Einfluss auf ihren wirtschaftlichen Erfolg zu nehmen. Hoheitliche Einschränkungen der Sortimentsgestaltungsfreiheit träfen die Pharmagroßhändler damit im Kern ihrer Unternehmerfreiheit. Im vorliegenden Fall komme hinzu, dass die Verfügung des Bundeskartellamts betriebswirtschaftlichen Interessen der Beschwerdeführerin evident zuwiderlaufe. Dies folge zum einen aus den Fest- und Höchstbetragsregelungen der Arzneimittelpreisverordnung, die dazu führten, dass jede Substitution eines Originalpräparates durch ein preisgünstigeres Importprodukt die Gewinnspanne des Großhändlers mindere. Zum anderen werde die Beschwerdeführerin durch die kartellbehördliche Verfügung gezwungen, Importarzneimittel zu vertreiben, die in Konkurrenz zu Originalpräparaten ihrer eigenen Tochtergesellschaften stehen; jeder Verkauf eines solchen Importartikels gehe damit unmittelbar zu Lasten des Umsatzes des jeweils betroffenen Tochterunternehmens.

Gegen Art. 3 Abs. 1 GG sei in zweifacher Hinsicht verstoßen worden. Eine willkürliche Ungleichbehandlung bestehe zum einen darin, dass von den insgesamt etwa zwanzig deutschen Pharmagroßhändlern allein die Beschwerdeführerin sowie zwei weitere Unternehmen herausgegriffen und mit einem Kontrahierungszwang belegt worden seien. Zum anderen werde die E. willkürlich gegenüber anderen Arzneimittelimporteuren bevorzugt.

Der gerügte Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG ergebe sich daraus, dass die Verfügung des Bundeskartellamts, durch die der Ordnungswidrigkeitentatbestand des § 38 a Abs. 1 Nr. 4 GWB ausgefüllt werde, den strengen Anforderungen nicht genüge, die die Verfassung an die inhaltliche Bestimmtheit repressiver Regelungen stelle.

 

Entscheidungsgründe

II.

Die Annahmevoraussetzungen des § 93 a Abs. 2 BVerfGG (vgl. BVerfGE 90, 22 ≪24 ff.≫; 96, 245 ≪248≫) liegen nicht vor.

1. Der Verfassungsbeschwerde kommt keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu (§ 93 a Abs. 2 Buchstabe a BVerfGG). Die von ihr aufgeworfenen verfassungsrechtlichen Fragen zu den Grenzen der Vertragsfreiheit und der Freiheit unternehmerischer Betätigung lassen sich anhand der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts beantworten (vgl. hierzu die nachfolgenden Rechtsprechungsnachweise).

2. Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist auch nicht zur Durchsetzung von in § 90 Abs. 1 BVerfGG bezeichneten Rechten angezeigt (§ 93 a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Sie hat keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

a) Soweit die Beschwerdeführerin rügt, dass die E. durch die angegriffenen Beschlüsse gegenüber anderen Importeuren unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG bevorzugt werde, genügt die Verfassungsbeschwerdeschrift bereits nicht den Begründungserfordernissen nach § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG. Denn sie enthält insofern keine rechtzeitige Darlegung, dass die Beschwerdeführerin selbst in Grundrechten verletzt worden sei.

b) Auch im Übrigen hat die Verfassungsbeschwerde keine Aussicht auf Erfolg.

aa) Der gerügte Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG ist nicht festzustellen.

(1) Allerdings liegt ein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG vor. Die allgemeine Vertragsfreiheit und die Freiheit zu wirtschaftlicher beziehungsweise unternehmerischer Betätigung wird zwar in erster Linie vom Schutz des Art. 2 Abs. 1 GG umfasst (vgl. BVerfGE 77, 370 ≪378≫; 89, 48 ≪61≫; 95, 267 ≪303 f.≫; 97, 169 ≪176≫). Einschränkungen der Befugnis oder rechtlichen Möglichkeit, sich rechtsgeschäftlich zu betätigen oder ein Unternehmen nach eigenen Vorstellungen zu führen, berühren darüber hinaus aber auch den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG, wenn sie sich unmittelbar auf die Berufsausübung beziehen oder aber zumindest eine objektiv berufsregelnde Tendenz haben (vgl. BVerfGE 97, 228 ≪254≫; stRspr). Da Art. 12 Abs. 1 GG auf möglichst unreglementierte berufliche Betätigung abzielt, stellt jede Regelung einen Eingriff in dieses Grundrecht dar, die bewirkt, dass eine berufliche Tätigkeit nicht in der gewünschten Weise ausgeübt werden kann (BVerfGE 75, 284 ≪292≫; 82, 209 ≪223≫). Infolgedessen ist auch die Aufbürdung von Belastungen mit dem Ziel, die Normadressaten vom Abschluss bestimmter Verträge abzuhalten oder zum Abschluss beziehungsweise zur Aufrechterhaltung bestimmter Verträge zu bewegen, als Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit anzusehen (vgl. BVerfGE 81, 156 ≪188 f.≫; 99, 202 ≪211≫).

Hinsichtlich der hier angegriffenen Beschlüsse des Bundeskartellamts und des Bundesgerichtshofs ist dies ebenfalls anzunehmen. Die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts beschränkt die Vertragsabschlussfreiheit der Beschwerdeführerin sowohl in gegenständlicher als auch in persönlicher Hinsicht, indem sie der Beschwerdeführerin aufgibt, bestimmte Importarzneimittel von der E. zu beziehen (Bezugszwang) und sie auf Bestellung an inländische Apotheker zu veräußern (Lieferzwang). Darüber hinaus wird die Freiheit der Beschwerdeführerin zu sonstiger unternehmerischer Betätigung eingeschränkt, indem die Beschwerdeführerin dazu verpflichtet wird, die vom Bezugszwang umfassten Medikamente auf Lager zu nehmen und ihren Kunden zum Erwerb anzubieten.

(2) Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung bedürfen gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG einer gesetzlichen Grundlage, die ihrerseits den Anforderungen der Verfassung an grundrechtsbeschränkende Gesetze genügt (vgl. etwa BVerfGE 85, 248 ≪256 f.≫; stRspr). Ein solches Gesetz muss kompetenzgemäß erlassen sein. Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit sind im Übrigen mit der Verfassung nur vereinbar, wenn sie auf sachgerechten und vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls beruhen und die berufliche Betätigung nicht unverhältnismäßig einschränken (vgl. BVerfGE 94, 372 ≪389 f.≫; 95, 173 ≪183≫; 97, 228 ≪255≫; 98, 265 ≪298≫; 99, 202 ≪211≫; stRspr).

Im vorliegenden Verfahren haben der Bundesgerichtshof und das Bundeskartellamt ihre Beschlüsse auf § 26 Abs. 2 Satz 2, § 37 a Abs. 2, § 38 Abs. 1 Nr. 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Februar 1990, BGBl I S. 235) gestützt. Bei diesen Vorschriften handelt es sich um verfassungsrechtlich unbedenkliche Regelungen der Berufsausübung (vgl. hierzu bereits BVerfG, Beschluss vom 12. Juli 1982 – 1 BvR 1239/81 –). Es steht außer Frage, dass der mit der Schaffung von § 26 Abs. 2, § 37 a Abs. 2 und § 38 Abs. 1 Nr. 4 GWB verfolgte Zweck, den freien Wettbewerb vor missbräuchlicher Ausübung wirtschaftlicher Machtstellungen zu schützen (vgl. hierzu insbesondere die amtlichen Begründungen zu den verschiedenen Fassungen des kartellrechtlichen Diskriminierungsverbots: BTDrucks II/1158, S. 22, 24, 27, 43; BTDrucks VI/2520, S. 14 f., 19, 34 f.; BTDrucks 11/4610, S. 10 ff., 21 ff.), zu den durch die Verfassung anerkannten Belangen des Allgemeinwohls zählt (vgl. Art. 74 Abs. 1 Nr. 16 GG), die grundsätzlich geeignet sind, Einschränkungen der Berufsausübungsfreiheit zu rechtfertigen. Dadurch, dass eine wettbewerbswidrige Diskriminierung nur im Falle einer unbilligen Behinderung oder einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung angenommen werden kann, wird auch dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung getragen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Juli 1982 – 1 BvR 1239/81 –).

Die Verfassungsmäßigkeit der § 26 Abs. 2 Satz 2, § 37 a Abs. 2, § 38 Abs. 1 Nr. 4 GWB wird letztlich durch die Beschwerdeführerin auch nicht in Frage gestellt. Vielmehr rügt sie allein die Auslegung und Anwendung dieser Normen durch den Bundesgerichtshof und das Bundeskartellamt.

(3) Die Auslegung des einfachen Rechts und seine Anwendung auf den einzelnen Fall sind Sache der dafür allgemein zuständigen Gerichte; sie sind der Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht grundsätzlich entzogen (vgl. BVerfGE 18, 85 ≪92≫; stRspr). Die Schwelle eines Verstoßes gegen Verfassungsrecht, den das Bundesverfassungsgericht zu korrigieren hat, ist erst erreicht, wenn die Auslegung Fehler erkennen lässt, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung der Berufsausübungsfreiheit, insbesondere vom Umfang des grundrechtlichen Schutzbereichs, beruhen und auch in ihrer materiellen Bedeutung für den konkreten Rechtsfall von einigem Gewicht sind (vgl. etwa BVerfGE 89, 1 ≪9 f.≫; stRspr). Die Verwaltung und die Gerichte sind, wenn sie zu Einschränkungen der grundsätzlich freien Berufsausübung gelangen, an dieselben Maßstäbe gebunden, die nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG auch den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers einschränken. Die Konkretisierung gesetzlicher Tatbestandsmerkmale gehört zu den anerkannten Aufgaben der Rechtsprechung, die sie auch im Interesse der verfassungsrechtlich geforderten Rechtssicherheit wahrnimmt. Für die Überprüfung richterlicher Entscheidungen durch das Bundesverfassungsgericht ist daher entscheidend, ob sich die durch das Fachgericht angenommenen Beschränkungen der Berufsausübung aus den herangezogenen Vorschriften selbst und ihrem Regelungszusammenhang ableiten lassen (BVerfGE 80, 269 ≪279≫). Das Fachgericht ist bei der Auslegung von Gesetzesbestimmungen gehalten, zu prüfen und darzulegen, ob, inwieweit und aus welchen Gründen seine Entscheidung in die Freiheit der Berufsausübungsfreiheit eingreift, ferner, ob dieser Eingriff den im Gesetz zum Ausdruck kommenden Absichten des Gesetzgebers entspricht (BVerfGE 54, 224 ≪235≫).

Die Beschwerdeführerin macht in Bezug auf die von ihr gerügte Verletzung ihrer Berufsausübungsfreiheit im Wesentlichen geltend, dass sich aus § 26 Abs. 2 Satz 2, § 37 a Abs. 2 GWB keine Ermächtigungsgrundlage für die mit dem Beschluss des Bundeskartellamts herbeigeführte Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit ableiten lasse und dass sowohl der Bundesgerichtshof als auch das Bundeskartellamt bei der nach § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB gebotenen Interessenabwägung die Bedeutung und das Gewicht der Berufsausübungsfreiheit der Beschwerdeführerin verkannt hätten. Beide Annahmen treffen im Ergebnis nicht zu.

(a) Zur Frage der Reichweite der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage macht die Beschwerdeführerin geltend, dass § 37 a Abs. 2 GWB die Kartellbehörden lediglich dazu ermächtige, ein bestimmtes wettbewerbswidriges Verhalten zu untersagen. Der angegriffene Beschluss des Bundeskartellamts sei zwar formal in das Gewand einer bloßen Untersagungsverfügung gefasst, wirke der Sache nach aber als Gebot zu konkretem positivem Handeln. Hieraus lässt sich jedoch kein Verstoß gegen Verfassungsrecht ableiten. Der Bundesgerichtshof hat sich in dem angegriffenen Beschluss mit der Reichweite der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage zwar nicht näher befasst, wohl aber auf einen Beschluss vom 15. November 1994 (BGHZ 127, 388) hingewiesen, in dem unter anderem Folgendes ausgeführt ist:

„Verfügungen der Kartellbehörde müssen sich auf das Verbot des beanstandeten Verhaltens beschränken, denn es muß dem Unternehmen überlassen bleiben, auf welche Weise es dieses Verhalten abstellt. Wenn zur Beseitigung der verbotenen Wettbewerbsbeschränkung nurein bestimmtes Verhalten in Betracht kommt, ist die Befugnis, das zu beanstandende Verhalten zu untersagen, nicht deshalb ausgeschlossen, weil es für den Verfügungsadressaten nur eine einzige Möglichkeit gibt, dem Verbot nachzukommen. In diesem Fall stehen sich Verbot und Gebot spiegelbildlich gegenüber. Ob ein Verbot oder ein Unterlassensgebot, ein Gebot oder ein Weigerungsverbot erlassen wird, ist nur eine Frage des sprachlichen Ausdrucks.”

Daran anknüpfend hat der Bundesgerichtshof festgestellt, dass die streitgegenständliche Unterlassungsverfügung des Bundeskartellamts zwar einem Kontrahierungsgebot gleichkomme, durch Bezugnahme auf die „großhandelsüblichen Bedingungen” aber Freiraum lasse, den Inhalt der abzuschließenden Verträge im Einzelnen auszuhandeln. Letztlich werde der Beschwerdeführerin damit nur verboten, sich überhaupt zu weigern, in Geschäftsbeziehungen mit der E. zu treten, oder dieser Bedingungen zu stellen, die nicht mehr als großhandelsüblich bezeichnet werden könnten.

Die verfassungsrechtlichen Grenzen richterlicher Auslegung berufsausübungsregelnder Gesetze werden hierdurch nicht überschritten. Dass aus dem Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 GWB der Sache nach auch ein Gebot zu positivem Handeln (insbesondere dem Eingehen von Geschäftsbeziehungen) resultieren kann, lässt sich den einschlägigen Gesetzesmaterialien entnehmen; denn gerade die Möglichkeit des Eintritts von Belieferungspflichten zugunsten abhängiger Unternehmen stand für den Gesetzgeber bei der Ausgestaltung von § 26 Abs. 2 GWB im Vordergrund (vgl. BTDrucks II/1158, S. 27; BTDrucks 11/4610, S. 11 f., 21). § 37 a GWB wiederum wurde geschaffen, um den Kartellbehörden die Befugnis einzuräumen, die Beachtung der unter anderem durch § 26 GWB begründeten Verhaltenspflichten marktstarker Unternehmen erforderlichenfalls durch Ordnungsverfügung zu erzwingen. Kann aber ein pflichtwidriges Verhalten im Sinne des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB auch in dem Unterlassen der Eingehung von Geschäftsbeziehungen zu einem abhängigen Unternehmen bestehen, so unterliegt es keinen durchgreifenden Bedenken, wenn aus § 37 a Abs. 2 GWB eine Befugnis abgeleitet wird, dieses Unterlassen zu untersagen und damit der Sache nach ein Gebot zur Aufnahme bestimmter Geschäftsbeziehungen zu begründen.

Mit Blick auf die Reichweite der Ermächtigungsgrundlage problematisch wird ein solches Gebot erst dann, wenn es sich nicht nur darauf beschränkt, die grundsätzliche unternehmerische Entscheidung über die Aufnahme von Geschäftsbeziehungen zu korrigieren, sondern auch alle wesentlichen Einzelheiten dieser Beziehungen festlegt und damit den Adressaten der Verfügung darauf beschränkt, die behördlicherseits getroffene Entscheidung umzusetzen sowie die hieraus resultierenden wirtschaftlichen Konsequenzen zu tragen. Den angegriffenen Beschlüssen lässt sich jedoch entnehmen, dass das Eingreifen der Kartellbehörde maßgeblich darauf abzielte, die im Pharmagroßhandel branchenweit geübte Importarzneimittelbezugssperre aufzubrechen. Zu diesem Zweck wurde der Beschwerdeführerin aufgegeben, überhaupt Geschäftsbeziehungen zur E. aufzunehmen und dieser die Möglichkeit zu eröffnen, ihr Großhandelsvertriebssystem zur Vermarktung bestimmter Importarzneimittel zu nutzen. Die Klausel der „Großhandelsüblichkeit” war hierbei ersichtlich darauf gerichtet, die Beschwerdeführerin daran zu hindern, den Arzneimittelbezug ohne betriebswirtschaftliche Notwendigkeit an Bedingungen zu knüpfen, die für die E. – wie auch für jeden anderen Arzneimittelanbieter in vergleichbarer Ausgangslage – unannehmbar wären, um auf diese Weise die als unzulässig angesehene Bezugssperre faktisch fortzuführen. Andererseits wurde durch ihre Verwendung klargestellt, dass alle Einzelheiten des Inhalts und der Gestalt des Arzneimittelbezugs der gesonderten Vereinbarung der künftigen Geschäftspartner überlassen bleiben sollten. Dem mit § 26 Abs. 2 Satz 2, § 37 a Abs. 2 GWB verfolgten Zweck, Gefährdungen der Freiheit des Wettbewerbs entgegenzutreten, zugleich aber die Freiheit der betroffenen Unternehmen, ihre Betätigung nach eigenen unternehmerischen Vorstellungen auszurichten, in möglichst geringem Maße einzuschränken, wird mit den angegriffenen Beschlüssen Rechnung getragen. Es ist daher verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Bundeskartellamt aus der Rechtsfolgenregelung der § 26 Abs. 2 Satz 2, § 37 a Abs. 2 GWB eine Befugnis abgeleitet hat, materielle Gebote im Sinne der getroffenen Verfügung auszusprechen.

(b) Auch die Rüge der Beschwerdeführerin, es seien Bestimmungen des Kartellrechts regelungszweckwidrig herangezogen worden, um vom Gesetzgeber bewusst offen gelassene Lücken im Sozialrecht zu schließen, verhilft der Verfassungsbeschwerde nicht zum Erfolg. Zutreffend ist allerdings, dass § 26 Abs. 2 Satz 2, § 37 a Abs. 2 GWB dem Zweck dienen, den Leistungswettbewerb zu erhalten, zu begründen oder zu fördern, indem aus der Geschäftspolitik marktstarker Unternehmen resultierende Umstände ausgeräumt werden, die kleine oder mittlere Unternehmen auf unbillige beziehungsweise sachlich nicht gerechtfertigte Weise daran hindern, in Leistungswettbewerb mit gleichartigen Unternehmen zu treten. Unzulässig sind daher Eingriffe, die nicht diesem wettbewerbsfördernden Ziel dienen. Allerdings können Interessen Dritter oder der Allgemeinheit insoweit relevant werden, als sie für die Gewichtung der wettbewerblichen Interessen der Beteiligten und damit für deren Abwägung bedeutsam sind (vgl. Carlhoff, in: Frankfurter Kommentar, GWB, 3. Aufl., Stand Juni 2000, § 26 Rn. 253 mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung der ordentlichen Gerichte). Dies gilt insbesondere dann, wenn der Schutz beziehungsweise die Förderung dieser Interessen Ausdruck in sachnahen gesetzlichen Bestimmungen gefunden hat.

Im vorliegenden Fall haben der Bundesgerichtshof und das Bundeskartellamt die Anwendung der § 26 Abs. 2 Satz 2, § 37 a Abs. 2 GWB mit dem Erfordernis des Schutzes der Freiheit des Wettbewerbs begründet. Darüber hinaus haben sie auf den Gedanken des Verbraucherschutzes sowie auf das der Bestimmung des § 129 SGB V letztlich zu Grunde liegende Interesse der Allgemeinheit an einer Kostenreduzierung im Gesundheitswesen abgehoben. Dies ist in einem wettbewerblichen Kontext sowie im Zusammenhang mit der abwägenden Gewichtung der unternehmerischen Interessen der Beschwerdeführerin und der E. geschehen. Ob sie hierbei die vom Gesetzgeber mit der Einführung des § 129 SGB V verfolgten Ziele richtig erkannt und dem Umstand ausreichend Rechnung getragen haben, dass eine ausdrückliche gesetzliche Importarzneimittelvertriebspflicht nur für Apotheker, nicht aber auch für Arzneimittelgroßhändler geschaffen worden ist, erweist sich als Würdigung des einfachen Gesetzesrechts. Diese ist aber den Fachgerichten vorbehalten und durch das Bundesverfassungsgericht grundsätzlich auch dann nicht zu überprüfen, wenn sie in einer Interessenabwägung ihren Niederschlag gefunden hat (vgl. BVerfGE 18, 85 ≪93≫; 22, 93 ≪99 f.≫).

(c) Hinsichtlich der durch den Bundesgerichtshof und das Bundeskartellamt im Rahmen der § 26 Abs. 2 Satz 2, § 37 a Abs. 2 GWB angestellten Interessenabwägung hat sich die Prüfung durch das Bundesverfassungsgericht darauf zu beschränken, ob der mit der kartellrechtlichen Verfügung herbeigeführte Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Beschwerdeführerin als solcher erkannt und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung getragen worden ist.

Greifbare Anhaltspunkte, die darauf hindeuten, dass der Bundesgerichtshof oder das Bundeskartellamt den mit ihren Beschlüssen verwirklichten Eingriff in den Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG als solchen verkannt und insbesondere die Relevanz der grundrechtlichen Gewährleistung der Berufsausübungsfreiheit für den vorliegenden Fall nicht erkannt hätten, liegen nicht vor.

[agr]) Eine Regelung ist geeignet, wenn mit ihrer Hilfe der erstrebte Erfolg gefördert werden kann (vgl. BVerfGE 90, 145 ≪172≫). Den Rechtsanwendungsorganen steht bei der Prüfung des verfassungsrechtlichen Prinzips der Geeignetheit einer Anordnung nach § 37 a Abs. 2 GWB ein Beurteilungsspielraum zu, dessen Grenze erst dann erreicht wird, wenn klar auf der Hand liegt, dass das ergriffene Mittel ungeeignet ist, das angestrebte Ziel – hier also die Verbesserung des Zugangs der Arzneimittelimporteure zum inländischen Arzneimittelmarkt – zu erreichen. Dies wäre aber angesichts der tatsächlichen Gegebenheiten auf dem Arzneimittelmarkt nur dann anzunehmen, wenn fest stünde, dass die Möglichkeit, Importarzneimittel aus den Sortimenten des Großhandels zu beziehen, ohne Einfluss auf das Nachfrageverhalten der Apotheken wäre. Die Monopolkommission hat zwar in ihrem „Zehnten Hauptgutachten 1992/93” gewisse Zweifel an der Geeignetheit des angegriffenen Beschlusses des Bundeskartellamts geäußert, den erhofften Preiswettbewerb auf dem Arzneimittelmarkt herbeizuführen. Diese Bedenken erscheinen jedoch nicht zwingend, da die Apotheker durch § 129 Abs. 1 Nr. 2 SGB V in Verbindung mit dem hierzu geschlossenen Rahmenvertrag verpflichtet worden sind, preisgünstige Importarzneimittel an ihre Kunden abzugeben. Selbst wenn § 17 Abs. 5 Satz 1 Apothekenbetriebsordnung („aut-simile-Verbot”) bei ärztlicher Verschreibung eines Originalpräparates der Abgabe eines namens- und wirkstoffgleichen Importarzneimittels entgegenstünde, wären durch die mit dem Gesundheits-Reform-Gesetz eingeführte Wirtschaftlichkeitsprüfung kassenärztlicher Verschreibungen auch für die Ärzte Anreize geschaffen worden, den Apothekern Spielräume für die Abgabe preisgünstiger Importarzneimittel zu eröffnen. Bei dieser normativen Gestaltung der Arzneimittelabgabe im Einzelhandel erscheint die Annahme des Bundesgerichtshofs, die Öffnung der Großhandelsvertriebssysteme für Importarzneimittel werde den Importeuren den Zugang zum Arzneimittelmarkt erleichtern, nicht abwegig. Dies gilt umso mehr, als die E. bereits seit Jahren ihre Importarzneimittel auf dem deutschen Arzneimittelmarkt anbietet und selbst bei Beschränkung auf den Direktvertrieb beachtliche Umsätze erzielt hat. Ein solcher Erfolg am Markt lässt nicht darauf schließen, dass die angebotenen Produkte im Leistungswettbewerb mit Originalpräparaten und Generika nicht konkurrenzfähig sind. Diese Annahme wird durch den Umstand erhärtet, dass jedenfalls bis 1995 die meisten Arzneimittelimporteure sogar darauf verzichtet haben, sich um einen Vertrieb ihrer Produkte über den Pharmagroßhandel zu bemühen.

[bgr]) Auch die Erforderlichkeit des angegriffenen Beschlusses des Bundeskartellamts unterliegt keinen Bedenken. Die von der Beschwerdeführerin benannten weiteren Handlungsmöglichkeiten sind keine milderen Mittel, die ebenso wie die getroffene Verfügung geeignet wären, den angestrebten Erfolg herbeizuführen. So lassen die tatsächlichen Gegebenheiten auf dem Arzneimittelmarkt darauf schließen, dass es für das Nachfrageverhalten der Apotheker nicht unbedeutend ist, ob ein Produkt allein über den Hersteller im Direktvertrieb oder aber über den Großhandel bezogen werden kann.

Das Bundeskartellamt war auch nicht gehalten, seine Verfügung mit einer Befristung zu versehen. Denn nach der Zielsetzung der Verfügung sollte der E. dauerhaft der Zugang zur Großhandelsstufe gesichert werden. Von der Aufnahme einer Überprüfungsklausel konnte im Interesse der Begrenzung des Verwaltungsaufwands des Bundeskartellamts ebenfalls abgesehen werden; dies gilt umso mehr, als mit § 49 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 und § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG sowohl für die Behörde als auch für die Beschwerdeführerin ein Handlungsinstrumentarium bereit steht, um auf maßgebliche Änderungen der Sach- oder Rechtslage reagieren zu können.

Gegen die Erforderlichkeit der Maßnahme spricht auch nicht, dass die Beschwerdeführerin auf einen bestimmten Importeur als Vertragspartner festgelegt worden ist. Bis dahin hatte sich allein die E. um einen Zugang zur Großhandelsstufe bemüht. Auch war das Bundeskartellamt nicht gehalten, die Bezugsverpflichtung der Beschwerdeführerin auf „preisgünstige” Importarzneimittel zu beschränken. Denn der angegriffene Beschluss zielt nicht vorrangig darauf ab, der Regelung des § 129 Abs. 1 Nr. 2 SGB V zu praktischer Wirksamkeit zu verhelfen, sondern es einem Anbieter von Arzneimitteln zu ermöglichen, unbehindert in Wettbewerb zu gleichartigen Unternehmen zu treten.

[ggr]) Hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne sind die angegriffenen Beschlüsse ebenfalls nicht zu beanstanden. Bei der Anwendung der § 26 Abs. 2 Satz 2, § 37 a Abs. 2 GWB bietet die Auslegung der im Diskriminierungstatbestand enthaltenen Begriffe „unbillig” und „sachlich gerechtfertigt” Ansatzpunkte für die Prüfung der Fachgerichte, ob eine kartellbehördliche Verfügung dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entspricht. Die Prüfung durch das Bundesverfassungsgericht ist darauf beschränkt, ob die Fachgerichte bei der Auslegung und Anwendung des einschlägigen Gesetzes alle Umstände des Einzelfalls gewürdigt haben, die für die Verhältnismäßigkeitsprüfung von Belang sind (vgl. BVerfGE 94, 372 ≪396≫), und ob bei der Bestimmung der Zumutbarkeit der Maßnahme für den Betroffenen die Bedeutung des Grundrechts der Berufsausübungsfreiheit zutreffend gewürdigt worden ist (vgl. BVerfGE 89, 1 ≪10≫).

Der von der Beschwerdeführerin erhobene Vorwurf unzureichender Berücksichtigung von im Ausgangsverfahren dargelegten Interessen ist nicht berechtigt. Zwar hat sich der Bundesgerichtshof im Rahmen der Interessenabwägung nach § 26 Abs. 2 Satz 2, § 37 a Abs. 2 GWB schwerpunktmäßig mit drei Interessen der Beschwerdeführerin auseinander gesetzt („Vermeidung der Gefährdung langjähriger Lieferbeziehungen zur Pharmaindustrie”, „Freiheit der Sortimentsgestaltung”, „Vermeidung von Gewinneinbußen”). Diese Interessen sind von ihm aber sprachlich so weit gefasst worden, dass sie mehrere der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Belange einbeziehen. Auch stehen die Ausführungen des Bundesgerichtshofs in systematischem Zusammenhang mit der von ihm vorgenommenen Interpretation des die Reichweite der Untersagungsverfügung prägenden Begriffs der „großhandelsüblichen Bedingungen”. Dabei ergibt sich, dass die Mehrzahl der von der Beschwerdeführerin angeführten Einzelinteressen demjenigen Bereich zuzurechnen ist, der – bis zur Grenze der Großhandelsüblichkeit – ihrer vertraglichen Disposition unterliegt. So ist es der Beschwerdeführerin freigestellt, das mit der Bezugsverpflichtung verbundene Absatzrisiko im Wesentlichen auf die E. abzuwälzen und deren Produkte nur auf Kommissionsbasis oder nach Maßgabe von Eigenhändlerverträgen mit Rückgaberecht zu beziehen. Des Weiteren steht es ihr frei, den Vertrieb von Produkten der E. davon abhängig zu machen, dass diese den konkurrierenden Direktvertrieb dieser Produkte einstellt. Ferner ermöglicht es die Klausel der „großhandelsüblichen Bedingungen” der Beschwerdeführerin, den Bezug von Importarzneimitteln auf diejenigen Präparate zu beschränken, die nach Art und Gestalt dem Standard der von der Beschwerdeführerin bereits vertriebenen Arzneimittel so weit entsprechen, dass ihre Aufnahme in das Großhandelssortiment der Beschwerdeführerin keine wesentlichen Änderungen ihres Lagerungs- und Vertriebssystems erfordert. Demnach ist die Beschwerdeführerin etwa befugt, ihren Importarzneimittelbezug auf solche Produkte zu beschränken, deren jederzeitige Lieferbarkeit von der E. gewährleistet wird, deren Vertrieb nicht mit einem relevanten Risiko der Verletzung gewerblicher Schutzrechte verbunden ist und deren Verfallsdaten denjenigen der korrespondierenden Originalprodukte im Wesentlichen entsprechen.

Ferner ist davon auszugehen, dass die angegriffene Verfügung die Bezugsverpflichtung der Beschwerdeführerin nur insofern quantifiziert, als es dieser möglich sein muss, eine etwaige Nachfrage der Apotheker nach Importarzneimitteln mit großhandelsüblicher Schnelligkeit zu befriedigen. Diese Gestaltung der Verfügung ermöglicht es der Beschwerdeführerin, ihren Importarzneimittelbezug an eigenen Schätzungen und Erfahrungswerten in Bezug auf das Nachfrageverhalten der Apotheker auszurichten, um hierdurch die Kosten der Lagerung nicht ausreichend nachgefragter Produkte gering zu halten.

Ein Verfassungsverstoß bei der Auslegung von § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB folgt auch nicht daraus, dass der Bundesgerichtshof davon abgesehen hat, sich mit dem Einwand der Beschwerdeführerin auseinander zu setzen, die verfügte Bezugsverpflichtung erstrecke sich auch auf solche Importarzneimittel der E., deren korrespondierende Originalpräparate von Tochterunternehmen der Beschwerdeführerin hergestellt und vertrieben werden. § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB reguliert nicht das Verhalten von Unternehmen, die – horizontal – unmittelbar in Wettbewerb zueinander stehen. Vielmehr knüpft die Vorschrift an vertikale Abhängigkeiten an und sucht zu unterbinden, dass der Wettbewerb gleichartiger Unternehmen „von außen” behindert wird. Infolgedessen ist es der Beschwerdeführerin speziell im Hinblick auf ihre Tätigkeit als Pharmagroßhändler untersagt worden, die E. zu diskriminieren. Auch die den Inhalt der Untersagungsverfügung ausgestaltende Klausel der „großhandelsüblichen Bedingungen” deutet darauf hin, dass die Beschwerdeführerin nur in Bezug auf ihre Funktion als Pharmagroßhändler angesprochen werden sollte. Diese Klausel ermöglicht es im Übrigen, den Beschluss des Bundeskartellamts in der Weise zu interpretieren, dass die Beschwerdeführerin nur dann verpflichtet ist, bestimmte Importprodukte der E. zu beziehen, die in Konkurrenz zu eigenen Produkten der Beschwerdeführerin oder ihrer Tochtergesellschaften stehen, sofern es im Pharmagroßhandel üblich ist, „schnelldrehende” Arzneimittel anderer Pharmahersteller auch dann in das Großhandelssortiment einzustellen, wenn diese in Konkurrenz zu eigenen Produkten des Großhändlers oder dessen Tochtergesellschaften stehen. Ist eine solche Üblichkeit aber festzustellen, so erweist es sich nicht als unverhältnismäßig, die Beschwerdeführerin insofern mit einer Bezugsverpflichtung zu belegen.

Schließlich haben der Bundesgerichtshof und das Bundeskartellamt bei der Bestimmung der Zumutbarkeit der Untersagungsverfügung für die Beschwerdeführerin die Bedeutung des Grundrechts der Berufsausübungsfreiheit nicht in grundsätzlicher Weise verkannt. Unzumutbar ist ein auf § 26 Abs. 2 Satz 2, § 37 a Abs. 2 GWB angeordneter Kontrahierungszwang zu Lasten eines Nachfragers nur dann, wenn eine umfassende Abwägung der berührten Interessen sowohl des abhängigen Anbieters als auch des marktstarken Nachfragers unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu dem Ergebnis führt, dass die Interessen des Kontrahierungsverpflichteten diejenigen des Anbieters überwiegen. Dies entspricht aber dem Ansatz, von dem sowohl der Bundesgerichtshof als auch das Bundeskartellamt bei der von ihnen durchgeführten Interessenabwägung in einer verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Weise ausgegangen sind.

bb) Auch die gerügte Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes liegt nicht vor. Art. 3 Abs. 1 GG ist verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten. Eine solche Grundrechtsverletzung liegt vor, wenn die Gerichte oder andere zur Rechtsanwendung berufene Hoheitsträger im Wege der Auslegung gesetzlicher Vorschriften oder der Lückenfüllung zu einer dem Gesetzgeber verwehrten Differenzierung gelangen (vgl. BVerfGE 84, 197 ≪199≫). Allerdings kann derjenige, dem die Übertretung eines Verbots vorgeworfen wird, sich grundsätzlich nicht darauf berufen, dass gegen andere Personen wegen des gleichen oder eines ähnlichen Sachverhalts behördlicherseits nicht vorgegangen worden ist. Ordnungswidrige Zustände müssen von der Verwaltung jedenfalls im Anwendungsbereich von Ermessenstatbeständen nicht flächendeckend und lückenlos angegangen werden. Denn es gibt grundsätzlich keine Gleichheit im Unrecht (BVerfGE 9, 213 ≪223≫; 50, 142 ≪166≫; 57, 29 ≪38≫). Eine Grenze für die Anwendung dieses Satzes ist nur dort erreicht, wo willkürlich einige Personen herausgegriffen und durch hoheitliche Maßnahmen zur Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben angehalten werden.

Im vorliegenden Fall bestehen keine Anhaltspunkte, dass die drei betroffenen Großhandelsunternehmen durch das Bundeskartellamt willkürlich aus dem Kreis der Pharmagroßhändler herausgegriffen und mit Unterlassungsverfügungen belegt worden sind. Der Gesetzgeber hat mit den §§ 35 und 37 a GWB ein System zum Schutz der Freiheit des Wettbewerbs geschaffen, das auf einem Zusammenspiel zivilrechtlichen Rechtsschutzes und hoheitlicher Überwachung des Marktgeschehens baut. Dieses System ist darauf angelegt, hoheitliche Interventionen nicht notwendig branchenweit zu fassen, sondern vielmehr auch zielgerichtet einzelne Konfliktfälle aufzugreifen und im Übrigen darauf zu setzen, dass eine branchenweite Regulierung durch die Marktteilnehmer selbst herbeigeführt wird. Die Auswahl der Fälle, in denen eine behördliche Intervention erfolgen soll, liegt gemäß § 37 a Abs. 2 GWB im Ermessen der Kartellbehörde und genügt den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG bereits dann, wenn gewährleistet ist, dass die Behörde nicht willkürlich gehandelt hat.

Die Gründe für die Auswahl der Beschwerdeführerin sind im angegriffenen Beschluss des Bundeskartellamts zwar nicht ausdrücklich benannt worden. Es liegt aber auf der Hand, dass das Bundeskartellamt zielgerichtet an diejenigen Großhandelsunternehmen herangetreten ist, die bereits einmal Geschäftsbeziehungen zur E. angeknüpft hatten. Dieser Ansatz für die Bestimmung des Kreises der mit einem Kontrahierungszwang zu belegenden Unternehmen ist mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Denn eine Auswahl, die darauf abstellt, ob Möglichkeiten bestehen, in der Vergangenheit auf freiwilliger Basis eingegangene Geschäftsbeziehungen zu reaktivieren und sich dabei die Ergebnisse früherer Abstimmungsbemühungen nutzbar zu machen, ist nicht als willkürlich zu bezeichnen.

cc) Art. 103 Abs. 2 GG ist ebenfalls nicht verletzt. Diese Bestimmung verpflichtet den Gesetzgeber, die Voraussetzungen der Strafbarkeit eines Handelns so konkret zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen (vgl. etwa BVerfGE 92, 1 ≪11 f.≫; stRspr). Der Begriff der Strafbarkeit erfasst hierbei jede Regelung, die eine missbilligende hoheitliche Reaktion auf schuldhaftes oder vorwerfbares Handeln ermöglicht; er bezieht sich damit auch auf die Ahndung von Ordnungswidrigkeiten (vgl. BVerfGE 81, 132 ≪135≫; 87, 399 ≪411≫). Das besondere Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG dient einem doppelten Zweck. Es geht einerseits um den rechtsstaatlichen Schutz des Normadressaten. Jedermann soll vorhersehen können, welches Verhalten verboten und mit Strafe beziehungsweise Geldbuße bedroht ist. Andererseits soll sichergestellt werden, dass der Gesetzgeber selbst über die Strafbarkeit entscheidet (auch dies stRspr; vgl. etwa BVerfGE 47, 109 ≪120≫; 92, 1 ≪12≫).

(1) Art. 103 Abs. 2 GG hindert den Gesetzgeber nicht, Blankettgesetze zu schaffen, die der Ausfüllung durch andere Gesetze oder untergesetzliche Regelwerke bedürfen (vgl. etwa BVerfGE 37, 201 ≪208≫; BVerfG, NJW 1992, S. 35). Auch darf der Gesetzgeber verwaltungsrechtliche Pflichten und verwaltungsbehördliche Anordnungen mit Strafen oder Geldbußen bewehren, um auf diese Weise der Gehorsamspflicht Nachdruck zu verleihen. Selbst Blanketttatbestände, die erst durch verwaltungsrechtliche Vorschriften ausgefüllt werden, können mit dem Grundgesetz vereinbar sein (vgl. BVerfGE 87, 399 ≪407≫). Im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot ist jedoch erforderlich, dass sich die Voraussetzungen der Strafbarkeit sowie Art und Maß der Sanktion bereits aus dem Blankettgesetz selbst mit hinreichender Deutlichkeit ablesen lassen (vgl. BVerfGE 14, 245 ≪252≫; 75, 329 ≪342≫; BVerfG, NJW 1992, S. 35). Ist ein Strafgesetz darauf angelegt, durch Verwaltungsakte ausgefüllt zu werden, so hat das Gesetz Typus und Regelungsumfang der Verwaltungsakte jedenfalls so weit festzulegen, wie der Verstoß gegen die entsprechende Verhaltenspflicht strafbewehrt sein soll. Darüber hinaus muss auch der die gesetzliche Regelung ausfüllende Verwaltungsakt in seinem konkreten Regelungsgehalt hinreichend bestimmt sein (vgl. Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 103 Abs. II Rn. 218 f., Stand Dezember 1992).

§ 38 Abs. 1 Nr. 4 GWB genügt diesen Anforderungen. Diese Norm legt nicht nur Art und Maß möglicher Sanktionen fest, sondern bestimmt darüber hinaus auch den möglichen Regelungsgehalt bußgeldbewehrter Verwaltungsakte, indem sie deren Ermächtigungsgrundlagen abschließend auflistet.

(2) Auch die das Blankettgesetz ausfüllende Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts ist mit Blick auf das Erfordernis der Bestimmtheit nicht zu beanstanden. Dem steht die Verwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs der „großhandelsüblichen Bedingungen” nicht entgegen. Denn das Bestimmtheitsgebot schließt die Verwendung von Begriffen nicht aus, die der Deutung durch den Richter bedürfen. Für den Normadressaten muss aber das Risiko einer Bestrafung erkennbar sein. Maßgebend ist hierbei der erkennbare und verstehbare Wortlaut des gesetzlichen Tatbestandes, also die Sicht des betroffenen Bürgers (vgl. etwa BVerfG, NJW 1998, S. 2589 f.).

Die Beschwerdeführerin zählt seit Jahren zu den in Deutschland führenden Arzneimittelgroßhändlern. Ihr wird daher im Grundsatz bekannt sein, welche Konditionen für den Bezug, die Lagerung und den Vertrieb von Arzneimitteln im Pharmagroßhandel als üblich angesehen werden. Dem steht nicht entgegen, dass vor 1995 – abgesehen von einer kurzen Phase im Jahre 1988 – durch den Großhandel keine Importarzneimittel vertrieben worden sind und dass sich infolgedessen bis dahin keine Üblichkeiten hinsichtlich des Bezugs, der Lagerung und des Vertriebs von Importarzneimitteln herausbilden konnten. Denn aus den Begründungen der Beschlüsse des Bundesgerichtshofs und des Bundeskartellamts lässt sich deutlich ablesen, dass diese darauf abzielten, eine Gleichbehandlung der Importeure mit sonstigen Anbietern von Arzneimitteln herbeizuführen. Dies legt es für den Adressaten der Verfügung nahe, dass bei der Auslegung des Begriffs der „großhandelsüblichen Bedingungen” auf diejenigen Konditionen abzustellen ist, die im Großhandel beim Bezug, der Lagerung und dem Vertrieb von Originalarzneimitteln und Generika als üblich angesehen werden. Diese wiederum bilden die Eckpunkte der durch die Verfügung des Bundeskartellamts herbeigeführten Bezugs-, Lagerungs- und Vertriebsverpflichtung der Beschwerdeführerin, soweit sie sich auf den Bezug, die Lagerung und den Vertrieb von Importpräparaten sinngemäß übertragen lassen. Alle weiteren Fragen des Inhalts und der Ausgestaltung des Arzneimittelbezugs und -vertriebs sowie der Arzneimittellagerung sind – soweit im Beschluss des Bundeskartellamts nicht ausdrücklich geregelt – zur Disposition der Beschwerdeführerin gestellt worden; sie bilden grundsätzlich keine Ansatzpunkte für die Durchführung eines Bußgeldverfahrens.

Eine aus dem Wortlaut des angegriffenen Beschlusses ebenfalls abzuleitende Grenze ist insofern allerdings erreicht, wenn die Aufnahme der Geschäftsbeziehungen seitens der Beschwerdeführerin an Konditionen geknüpft wird, die mit betriebsorganisatorischen oder sonstigen betriebswirtschaftlichen Erwägungen nicht zu erklären sind, sondern erkennbar darauf abzielen, die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts zu unterlaufen. Bei entsprechender Würdigung des Wortlauts der getroffenen Untersagungsverfügung und Berücksichtigung der durch das Bundeskartellamt abgegebenen Begründung ist es für die Beschwerdeführerin jedenfalls hinreichend deutlich vorhersehbar, welche Verhaltensweisen mit dem Risiko einer Ahndung als Ordnungswidrigkeit behaftet sind.

dd) Schließlich sind auch die gerügten Verstöße gegen Art. 2 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1, Art. 103 Abs. 1, Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG und gegen die aus Art. 19 Abs. 4 GG abzuleitende Gewährleistung eines fairen Verfahrens nicht festzustellen. Insoweit wird gemäß § 93 d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG von einer Begründung abgesehen.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

 

Unterschriften

Papier, Steiner, Hoffmann-Riem

 

Fundstellen

NJW 2001, 3406

GRUR 2001, 266

AuA 2001, 37

DVBl. 2001, 493

PharmaR 2001, 260

AuS 2000, 57

WuW 2000, 1225

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