BSG Urteil vom 23.10.1970 - 7 RKg 25/69

Leitsatz (amtlich)

Der Anspruch eines im unmittelbaren öffentlichen Dienst beschäftigten Ehegatten auf Kinderzuschlag schließt den Anspruch auch des anderen Ehegatten auf Kindergeld für ein bei ihm lebendes gemeinsames Kind aus (BKGG § 7 Abs 1 Nr 3).

Dieser Ausschluß ist mit GG Art 3 Abs 1 vereinbar.

Normenkette

BKGG § 7 Abs. 1 Nr. 3 Fassung: 1964-04-14; GG Art. 3 Abs. 1 Fassung: 1949-05-23; BKGG § 7 Abs. 7 Fassung: 1964-04-14

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 28. August 1969 wird zurückgewiesen.

Kosten sind nicht zu erstatten.

Gründe

I

Der Kläger ist von seiner Ehefrau E P geb. A geschieden. Für seine aus der Ehe stammenden Kinder H-W und J wurde ihm unter Berücksichtigung des Kindes H als Zählkind Kindergeld gewährt. H, geboren am 14. September 1950, befindet sich in der freiwilligen Fürsorge. H-W, geboren am 29. Januar 1953, lebt im Haushalt des Klägers, dem für dieses Kind das Sorgerecht zugesprochen ist. J, geboren am 4. Juli 1961, wohnt bei der - für ihn sorgeberechtigten - Mutter. Diese ist seit dem 24. Juli 1967 als Arbeiterin bei der Stadt L beschäftigt.

Mit Bescheid vom 31. Oktober 1967 entzog das Arbeitsamt D - Kindergeldkasse - dem Kläger das Kindergeld für seine Kinder H-W und J mit Ablauf des Monats Juli 1967, weil die Beschäftigung seiner geschiedenen Ehefrau im öffentlichen Dienst den Ausschlußtatbestand des § 7 Abs. 1 Nr. 3 des Bundeskindergeldgesetzes (BKGG) erfülle. Der Widerspruch des Klägers blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 7. Dezember 1967).

Seine hiergegen erhobene Klage ist vom Sozialgericht (SG) Aachen durch Urteil vom 14. Oktober 1968 abgewiesen worden. Der Kläger hat - die vom SG zugelassene - Berufung eingelegt und danach die Klage insoweit zurückgenommen, als sie sich gegen die Entziehung des Kindergeldes für das - bei der Mutter lebende - Kind J richtete. Das Landessozialgericht (LSG) Nordrhein-Westfalen hat durch Urteil vom 28. August 1969 die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Es hat ausgeführt: Die Mutter des Kindes H-W erhalte als Arbeitnehmerin im öffentlichen Dienst der Stadt L für das Kind den vollen Kinderzuschlag. Dem Kläger stehe somit gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 3 in Verbindung mit § 7 Abs. 3 BKGG kein Anspruch auf Kindergeld zu. Gegen diese gesetzliche Regelung beständen keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Das Kindergeld sei deshalb nach § 22 BKGG zu Recht entzogen worden.

Das LSG hat die Revision zugelassen.

Der Kläger hat Revision eingelegt.

Zur Begründung des Rechtsmittels trägt er vor: Dem Urteil des LSG sei vom Ergebnis her nicht beizutreten. Danach könne der Kläger keinen Anspruch auf Kinderzuschlag erheben; denn für die im öffentlichen Dienst Beschäftigten fehle eine Vorschrift des Inhalts, daß der Kinderzuschlag an denjenigen auszuzahlen sei, der das Kind unterhalte. Nach §§ 7, 8 BKGG stehe ihm aber auch kein Kindergeld zu. Das Gesetz weise eine Lücke auf, die vom Richter zu schließen sei. Dabei sei die Härte, die in der jetzigen Regelung liege, verfassungskonform in der Weise zu beseitigen, daß für H-W die Mutter keinen Kinderzuschlag, der Vater aber Kindergeld erhalte. Es beständen Bedenken, ob die Ausschlußvorschrift des § 7 Abs. 1 BKGG für Fälle, in denen ein beim Kinderzuschlagsberechtigten zu berücksichtigendes Kind, das vom anderen Elternteil unterhalten werde, mit dem Grundgesetz (GG) vereinbar sei.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und des Urteils des Sozialgerichts Aachen vom 14. Oktober 1968 den Bescheid der Beklagten vom 31. Oktober 1967 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 7. Dezember 1967, soweit sich diese Verwaltungsakte auf das Kind H-W beziehen, aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Kindergeld für das Kind H-W für die Zeit vom 1. August 1967 an zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch Urteil einverstanden erklärt (§ 124 Abs. 2 des Sozialgerichtsgesetzes - SGG -).

II

Die nach § 162 Abs. 1 Nr. 1 SGG statthafte Revision ist zulässig, aber unbegründet.

Das LSG hat zutreffend entschieden, daß die Beklagte dem Kläger das Kindergeld für das Kind H-W nach § 22 BKGG entziehen durfte. Die Voraussetzungen für den Anspruch auf Kindergeld für das Kind H-W lagen nach Ablauf des Monats Juli 1967 bei dem Kläger nicht mehr vor. Obwohl das Kind sich bei dem Kläger befindet, der auch für seinen Unterhalt aufkommt, ist der Kläger von dem Anspruch auf Kindergeld nach § 7 Abs. 1 Nr. 3 in Verbindung mit Abs. 3 BKGG ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift wird Kindergeld nicht gewährt, wenn eine Person, bei der das Kind nach § 2 Abs. 1 BKGG berücksichtigt wird, Arbeitnehmer u. a. einer Gemeinde ist und nach den einschlägigen besoldungsrechtlichen Vorschriften Kinderzuschlag für das Kind erhält (dazu auch BSG 27, 161 = SozR Nr. 2 zu § 7 BKGG). Da das Kind H-W nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 BKGG als eheliches Kind ebenso wie bei dem Kläger auch bei dessen geschiedener Ehefrau zu berücksichtigen und diese seit dem 24. Juli 1967 als Arbeiterin im öffentlichen Dienst der Stadt L bei Zahlung des vollen Kinderzuschlages - auch für das Kind H-W - beschäftigt ist, liegt der Ausschlußtatbestand des § 7 Abs. 1 Nr. 3 BKGG vor. Wie der erkennende Senat bereits mit Urteil vom 10. Juli 1969 (BSG 30, 31, 33 = SozR Nr. 4 zu § 12 BKGG) entschieden hat, wirkt der in § 7 Abs. 1 Nr. 3 BKGG ausgesprochene Ausschluß vom Bezug des Kindergeldes allgemein, nämlich nicht nur gegenüber einer Person, die zu einer in dieser Vorschrift genannten Gruppe gehört, sondern auch gegenüber anderen Berechtigten. Der Ausschluß gilt selbst für solche Kinder, die sich nicht im Haushalt des im öffentlichen Dienst Beschäftigten aufhalten und auch nicht von ihm unterhalten werden. Danach steht dem Kläger ebensowenig wie seiner geschiedenen Ehefrau ein Anspruch auf Kindergeld für das Kind H-W zu.

Das LSG hat auch zutreffend angenommen, daß gegen die Regelung des § 7 Abs. 1 Nr. 3 BKGG jedenfalls für eine Fallgruppe, wie sie hier zu beurteilen ist, keine verfassungsrechtlichen Bedenken aus Art. 3 Abs. 1 GG herzuleiten sind. Bereits in seinem Beschluß vom 11. Juli 1967 (BVerfG 22, 163 = SozR Bl. A b 54 Nr. 63 zu Art. 3 GG), der sich auf sogenannte "uneheliche Beamtenkinder" bezieht, hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) zu der im wesentlichen gleichlautenden Vorschrift des § 3 Abs. 1 des Kindergeldkassengesetzes vom 18. Juli 1961 (KGKG) ausgeführt, das Kindergeld habe subsidiären Charakter; es entfalle, wenn aus einem anderen Grund eine vergleichbare Leistung aus öffentlichen Mitteln gewährt werde. Der zum Ausdruck gekommene subsidiäre Charakter des Kindergeldanspruchs - so heißt es weiter in dem angeführten Beschluß - sei auch sachgerecht, da nur diejenigen kinderreichen Familien durch die Gewährung des Kindergeldes entlastet werden sollten, die nicht schon auf andere Weise aus öffentlichen Mitteln einen Ausgleich für die durch die Erziehung von Kindern entstehenden besonderen Lasten erhielten. Der Kinderzuschlag nach dem Recht des öffentlichen Dienstes sei trotz gewisser Unterschiede (Höhe, Zahl der Kinder) und trotz verschiedener Funktionen der beiden Leistungen dem Kindergeld vergleichbar; er habe nämlich denselben Zweck wie dieses. Hieraus lasse sich die Subsidiarität des Kindergeldes gegenüber dem Kinderzuschlag wenigstens in den Fällen rechtfertigen, in denen der mit der Kindergeldregelung erstrebte Effekt im wesentlichen auch durch den Kinderzuschlag erreicht werde oder wenigstens typischerweise mit erreicht werden könne. Das gelte jedenfalls dann, wenn der Kinderzuschlag an denselben Elternteil gezahlt werde, der sonst Anspruch auf das Kindergeld hätte, oder aber an eine andere Person, die mit dem Kind im gemeinsamen Haushalt lebe. Zu Fällen, in denen der Anspruchsberechtigte des Kinderzuschlags und der an sich Kindergeldberechtigte nicht in einem gemeinsamen Haushalt leben, hat das BVerfG nicht abschließend Stellung genommen und insbesondere offen gelassen, ob in diesen Fällen der mit dem Kindergeld erstrebte Effekt erreicht werden kann. Unter ausdrücklichem Hinweis auf die für uneheliche Kinder damals geltende Unterhaltsregelung des bürgerlichen Rechts - die Höhe des Unterhaltsanspruchs des Kindes richtete sich nur nach der Lebensstellung der Mutter, nicht aber nach den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen des Vaters - hat das BVerfG in der angeführten Entscheidung die Verfassungswidrigkeit des früheren § 3 KGKG maßgeblich aus Art. 6 Abs. 5 GG hergeleitet, weil in diesen Fällen die mit der Kindergeldregelung an sich beabsichtigte Entlastung der das Kind betreuenden Familie durch die Zahlung des Kinderzuschlags an den unehelichen Vater weder unmittelbar noch mittelbar erreicht werden könne. Das BVerfG stellt dabei entscheidend darauf ab, daß in der genannten Fallgruppe nicht einmal die Chance bestehe, daß die das Kind betreuende Familie wenigstens mittelbar durch den an den außerhalb dieser Familie lebenden unehelichen Vater gezahlten Kinderzuschlag begünstigt werde.

Die vom BVerfG aus der Wertentscheidung des Art. 6 Abs. 5 GG hergeleitete Erwägung entfällt bei der Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des § 7 Abs. 1 Nr. 3 BKGG für die hier zu beurteilende Fallgruppe von ehelichen Kindern eines im öffentlichen Dienst Beschäftigten. Bei diesen Kindern ist die Chance wenigstens einer mittelbaren Begünstigung des das Kind Unterhaltenden - hier des Klägers - durch die Zahlung des Kinderzuschlages gegeben. Eheliche Kinder haben - auch nach der Scheidung der Ehe ihrer Eltern - gegen beide Elternteile, also auch gegen die außerhalb des Haushalts lebende Mutter, einen Unterhaltsanspruch, dessen Höhe sich u. a. nach den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Eltern richtet (§§ 1601 bis 1603 des Bürgerlichen Gesetzbuches - BGB -). Dem Kind steht ein Anspruch auf den angemessenen Unterhalt zu, den die Eltern anteilmäßig nach ihren Erwerbs- und Vermögensverhältnissen zu befriedigen haben (§ 1606 Abs. 3, § 1610 BGB). Auch wenn die Erfüllung der Unterhaltspflicht ihren eigenen angemessenen Unterhalt und die Berücksichtigung sonstiger Verpflichtungen gefährdet, sind Eltern, sofern nicht ein anderer unterhaltspflichtiger Verwandter vorhanden ist und der Unterhalt eines Kindes nicht aus dem Stamm seines Vermögens bestritten werden kann, verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden (§ 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB). Die unmittelbare Betreuung ist dabei nach § 1360 BGB dem finanziellen Beitrag gleichwertig. Die Gewährung des Kinderzuschlags an die Mutter des Kindes kann daher grundsätzlich zu einer Erhöhung des Unterhaltsanspruchs des Kindes und damit auch zu einer Verbesserung der finanziellen Gesamtlage der Familie führen, in der das Kind nach der Scheidung der Ehe lebt. In Einzelfällen kann sogar der über den Unterhaltsanspruch erreichbare Ausgleich eine Besserstellung gegenüber der Kindergeldregelung bedeuten. Wenn nämlich nur ein Kind vorhanden ist und dieses sich bei demjenigen Elternteil aufhält, der nicht zu einer Gruppe des § 7 Abs. 1 BKGG gehört, dann fehlt es schon an den Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 BKGG für die Gewährung des Kindergeldes, während ein Kinderzuschlag von 50,- DM für den im öffentlichen Dienst stehenden Elternteil anfällt. In dem hier angenommenen Fall würde also der das Kind unterhaltende Elternteil unter keinen denkbaren Umständen Kindergeld bekommen, aber möglicherweise über den Unterhaltsanspruch des Kindes die wirtschaftliche Lage seiner Familie verbessern können. Auch noch bei zwei Kindern könnte der auf ein Kind entfallende Anteil am Kindergeld von 25 : 2 = 12,30 DM weniger ausmachen als der im Wege des Ausgleichs über den Unterhaltsanspruch transferierfähige Teil des Kinderzuschlags von 2 X 50 = 100 DM.

Zur Entscheidung der Frage, ob es gegen eine Norm des Verfassungsrechts, insbesondere gegen Art. 3 GG verstößt, daß durch die Gewährung des Kinderzuschlags an die Mutter der Anspruch des das Kind betreuenden Vaters auf Kindergeld ausgeschlossen wird, ist weiter von Bedeutung, daß der Gesetzgeber im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit berechtigt ist, Rechtswohltaten nach ihren Auswirkungen auf die typischen Fälle auszurichten und es dabei in Kauf zu nehmen, daß in Einzelfällen weniger gewährt wird als in den typischen Fällen (BVerfG 22, 100, 103, 106 = SozR Bl. A b 33 Nr. 62 zu Art. 3 GG). Es bedarf deshalb für die hier zu treffende Entscheidung keiner näheren Prüfung, in welcher Höhe sich die Gewährung des Kinderzuschlags an die frühere Ehefrau des Klägers auf den Unterhaltsanspruch des Kindes H-W gegen seine Mutter auswirkt. Unterschiede im Einzelfall können nichts an der grundsätzlichen Möglichkeit ändern, daß ein auf dem Kinderzuschlag im öffentlichen Dienst beruhendes Mehreinkommen der Mutter auch zu einer Erhöhung des Unterhaltsanspruchs des Kindes H-W gegen seine Mutter führt. Diese Erhöhung des Unterhaltsanspruchs bringt jedenfalls eine mittelbare Entlastung der Familie des Klägers mit sich, in der das Kind lebt und betreut wird. Der mit der Kindergeldregelung erstrebte Effekt kann somit erreicht werden. Eine Lücke im Gesetz liegt deshalb entgegen der Ansicht des Klägers nicht vor.

Zu einer anderen verfassungsrechtlichen Beurteilung führen auch nicht die Erwägungen, welche das SG Freiburg in seinem von dem Kläger angeführten Vorlagebeschluß an das BVerfG vom 19. Dezember 1968 - S 10 Kg 1921/67 - (Dienstblatt der Bundesanstalt für Arbeit - Ausgabe C - vom 31. Juli 1969 Nr. 1437 zu § 7 BKGG) und in einer durch Hinweis des BVerfG veranlaßten nachträglichen Stellungnahme vom 19. Juni 1970 angestellt hat. Darin werden u. a. Schwierigkeiten bei der gerichtlichen Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen gegen den kinderzuschlagsberechtigten Elternteil als Argument dafür ins Feld geführt, daß ein mittelbarer Ausgleich für die das Kind betreuende Familie nicht gewährleistet sei. Demgegenüber sei darauf hingewiesen, daß die Rechtsordnung auch in anderen vergleichbaren Fällen einem Staatsbürger die Führung eines Rechtsstreits zumutet. So verweist z. B. § 7 Abs. 6 BKGG einen unter den dort genannten Voraussetzungen vom Kindergeld Ausgeschlossenen auf einen arbeitsrechtlichen Anspruch gegen den Arbeitgeber, also möglicherweise ebenfalls auf einen Prozeß. Auch ein das Armenrecht begehrender Prozeßbeteiligter muß, da er sein finanzielles Unvermögen im Sinne des § 114 Abs. 1 der Zivilprozeßordnung darzutun hat, sich unter Umständen auf einen Rechtsstreit verweisen lassen. In Fällen wie dem hier zu entscheidenden kommt es in der Regel gar nicht zu einem neuen und selbständigen Prozeß, sondern es geht um eine Teilregelung des bei jeder entscheidenden Änderung der Verhältnisse ohnehin vorzunehmenden finanziellen Ausgleichs zwischen den beiden betroffenen Familien.

Die Auffassung des Senats, daß § 7 Abs. 1 Nr. 3 BKGG mit Art. 3 GG vereinbar ist, wird dadurch gestützt, daß das BVerfG auch § 7 Abs. 1 Nr. 4 BKGG - eine dem § 7 Abs. 1 Nr. 3 rechtsähnliche Vorschrift - in seinem Beschluß vom 24. Mai 1967 (BVerfG 22, 28 = SozR Bl. A b 31 Nr. 61 zu Art. 3 GG) ohne Einschränkung als verfassungskonform angesehen hat.

Ob etwas anderes für Fälle zu gelten hat, in denen der das Kindergeld beanspruchende Elternteil nicht die Personensorge für das Kind hat, also den Unterhaltsanspruch des Kindes nicht geltend machen kann, braucht hier nicht entschieden zu werden.

Der Senat hat noch geprüft, ob der Kläger unmittelbare Rechte aus der Ermächtigungsnorm des § 7 Abs. 7 BKGG herleiten kann. Danach kann zur Vermeidung von Härten durch Rechtsverordnung bestimmt werden, daß abweichend von § 7 Abs. 1 BKGG Kindergeld zu gewähren ist, wenn die auf Grund eines der dort genannten Rechtsverhältnisse für das Kind gewährten Leistungen nicht an eine Person gezahlt werden, die - wie hier der Kläger - in dem gleichen Haushalt leben wie das Kind. Diese dem Verordnungsgeber erteilte Ermächtigung, für bestimmte Härtefälle eine Sonderregelung zu treffen, ist bisher nicht genutzt worden. Für die hier zu treffende Entscheidung kann dahinstehen, ob es dem erkennenden Senat etwa in Anlehnung an das Urteil des BVerfG vom 13. Dezember 1961 (BVerfG 13, 248, 254) möglich wäre, im Einzelfall "zur Vermeidung einer Härte" abweichend vom Verbot der Doppelleistung über § 7 Abs. 7 BKGG Kindergeld zuzusprechen, wenn der Verordnungsgeber in einer angemessenen Frist von der eingeräumten Ermächtigung keinen Gebrauch gemacht hat. Wie allein schon dem Wortlaut des § 7 Abs. 7 BKGG zu entnehmen ist, hat der Gesetzgeber nicht jeden geringfügigen Unterschied - gegenüber der allgemeinen Kindergeldregelung - ausgleichen, sondern nur für Ausnahmefälle die Möglichkeit schaffen wollen, "Härten im Verordnungswege zu beseitigen (Schriftl. Bericht des Ausschusses für Arbeit, Deutscher Bundestag, Drucks. IV/1961 S. 4 zu § 7 Abs. 6). Dies wird durch folgende Überlegung bestätigt: Wenn der Gesetzgeber für Fälle, in denen Kinderzulagen an eine nicht in dem gleichen Haushalt wie das Kind lebende Person gezahlt werden, jede Schlechterstellung des Elternteils, der ohne die Ausschlußvorschrift des § 7 Abs. 1 BKGG kindergeldberechtigt wäre, hätte vermieden wissen wollen, hätte nichts näher gelegen, als für solche Fälle die Ausschlußvorschrift schlechthin zu beseitigen.

Geht man von dieser Grundvorstellung des Gesetzgebers aus, so liegt eine Härte im Sinne des § 7 Abs. 7 BKGG nach der Auffassung des Senats auch dann nicht ohne weiteres vor, wenn es einem Kind, das nicht im Haushalt des kinderzuschlagsberechtigten Elternteils lebt, praktisch nicht möglich ist, einen dem seinetwegen gezahlten Kinderzuschlag entsprechenden Betrag oder einen nennenswerten Teil desselben auf dem Wege über den Unterhaltsanspruch an sich zu ziehen. Vielmehr müßte das Kind außerdem auf die Überführung eines Betrages in Höhe des Kinderzuschlages ganz oder teilweise angewiesen sein, um seinen angemessenen Unterhalt (§§ 1602, 1603, 1610 BGB) sicherzustellen. Daß die Erfüllung gesetzlicher Unterhaltspflichten ein zu beachtendes Anliegen auch des Kindergeldgesetzgebers ist, ergibt sich aus § 12 Abs. 2 und 3 BKGG. Weder die vom LSG getroffenen Feststellungen noch das Vorbringen des Klägers bieten indessen einen Anhalt dafür, daß hier ein Härtefall in dem angeführten Sinne vor läge. Beide Ehegatten sind voll beschäftigt. Jeder Ehegatte unterhält in seinem Haushalt nur ein Kind; ein drittes Kind ist in der freiwilligen Fürsorge. Der Kläger verdient nach dem Inhalt der vom LSG beigezogenen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Verwaltungsakten der Kindergeldkasse etwa 600 bis 700 DM, die Mutter mindestens ebensoviel (ohne Kinderzuschläge). In einem solchen Fall ist der Unterhalt aller Beteiligten gesichert. Selbst wenn ein Ausgleich zwischen den beiden Familien nicht stattfindet, ist für eine Sonderregelung aus § 7 Abs. 7 BKGG kein Raum.

Die Revision des Klägers muß somit zurückgewiesen werden (§ 170 Abs. 1 SGG).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Fundstellen

BSGE, 46

NJW 1971, 581