BSG Urteil vom 12.12.1984 - 10 RAr 1/84

Entscheidungsstichwort (Thema)

Umlagepflicht nach § 186a AFG

Leitsatz (amtlich)

Die dem BMA erteilte Ermächtigung zur Bestimmung der in die Winterbauförderung einzubeziehenden Bereiche des Baugewerbes ist durch die Neufassung des § 76 Abs 2 AFG durch das 5. AFG-ÄndG nicht erweitert worden.

Orientierungssatz

1. Zur Umlagepflicht eines Baubetriebes, der Straßenmarkierungsarbeiten ausführt.

2. Kann ein ganzer Betriebszweig nicht mit Mitteln der produktiven Winterbauförderung gefördert werden, handelt es sich auch nicht um einen zu fördernden Betrieb iS des § 186a Abs 1 AFG.

Normenkette

AFG § 76 Abs 2 Fassung: 1979-07-23, § 76 Abs 2 Fassung: 1972-05-19, § 186a Abs 1; BaubetrV § 1 Fassung: 1972-07-19

Verfahrensgang

LSG Baden-Württemberg (Entscheidung vom 17.08.1982; Aktenzeichen L 5 Ar 1825/77)

SG Reutlingen (Entscheidung vom 12.06.1974; Aktenzeichen S9 Ar 2190/73)

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung der Umlage für die Produktive Winterbauförderung für Zeiten nach dem Inkrafttreten des § 76 Abs 2 des Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) nF (1. August 1979).

Die Klägerin, die Straßenmarkierungen in Farbe und Heißplastik fertigt, wurde von der Beklagten zur Zahlung von Winterbauumlage - zunächst für die Zeit von Mai 1972 bis Mai 1973 - herangezogen (Bescheid vom 6. Juli 1973; Widerspruchsbescheid vom 10. Dezember 1973). Klage und Berufung gegen diese Bescheide waren zunächst erfolglos. Auf die Revision der Klägerin verwies das Bundessozialgericht (BSG) mit Urteil vom 2. September 1977 (12 RK 37/76 = SozR 4100 § 186a Nr 2) den Rechtsstreit an das Landessozialgericht (LSG) zurück, weil noch festzustellen sei, ob die Förderung von Baubetrieben dieser Art unter den objektiven Gegebenheiten der Schlechtwetterzeit regelmäßig ausgeschlossen sei. Fehle es an der objektiven Förderbarkeit, sei die Einbeziehung derartiger Betriebe in die Baubetriebe-Verordnung (Baubetriebe-VO) nicht mehr von der Ermächtigungsnorm des § 76 Abs 2 Satz 1 AFG gedeckt.

Aufgrund des Ergebnisses der vom LSG durchgeführten Beweisaufnahme, wonach die von der Klägerin verrichteten Straßenmarkierungsarbeiten in der Schlechtwetterzeit objektiv - aus physikalischen Gründen - nicht durchgeführt werden können, erkannte die Beklagte an, daß die Klägerin in der Zeit vom 1. Mai 1972 bis 31. Juli 1979 nicht umlagepflichtig gewesen sei. Für die anschließende Zeit ab Inkrafttreten des § 76 Abs 2 AFG nF (1. August 1979) hielt die Beklagte jedoch die Voraussetzungen des § 186a AFG (wegen der seitdem geänderten Fassung des § 76 Abs 2 AFG) für erfüllt. Sie setzte dementsprechend mit Bescheid vom 11. Februar 1980 die Winterbauumlage der Klägerin für den Monat Dezember 1979 fest.

Mit Urteil vom 17. August 1982 hat das LSG das Urteil des Sozialgerichts (SG) Reutlingen vom 12. Juni 1974 und die Bescheide vom 6. Juli 1973, 10. Dezember 1973 und 11. Februar 1980 aufgehoben. Die Klägerin sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht in der Lage, während der Schlechtwetterzeit Straßenmarkierungsarbeiten durchzuführen. Nach dem zurückverweisenden Urteil des BSG sei sie deshalb nicht umlagepflichtig. Daran habe sich durch die Neufassung des § 76 Abs 2 AFG mit Wirkung vom 1. August 1979 an nichts geändert; denn hierdurch sei eine Änderung der bisherigen Rechtslage nicht eingetreten.

Mit der - vom BSG zugelassenen - Revision rügt die Beklagte eine Verletzung der §§ 186a, 76 Abs 2 AFG nF sowie des § 1 Abs 2 Nr 31 der Baubetriebe-VO vom 28. Oktober 1980. Sie ist der Ansicht, das LSG habe die Neufassung des § 76 Abs 2 AFG unrichtig ausgelegt. Anders als nach der bisherigen Fassung dieser Bestimmung sei die Belebung der Bautätigkeit nicht mehr einzelbetrieblich, sondern gesamtwirtschaftlich zu verstehen. Es komme daher seit 1. August 1979 nicht mehr darauf an, ob in Einzelbetrieben oder produktionstechnisch gleichartigen Betrieben die Bautätigkeit in der Schlechtwetterzeit gefördert werden könne. Vielmehr stelle der Gesetzgeber seitdem - auch für die Umlagepflicht - nur noch darauf ab, ob der Betrieb einem Zweig des Baugewerbes angehöre, der aufgrund der Baubetriebe-VO in die Winterbauförderung einbezogen sei. Das folge auch aus der Zielsetzung des § 76 Abs 2 Satz 4 AFG nF.

Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 17. August 1982 aufzuheben, die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Reutlingen vom 12. Juni 1974 zurückzuweisen, soweit sie die Umlagepflicht der Klägerin für die Zeit vom 1. August 1979 an betrifft, ferner die Klage gegen den Bescheid vom 11. Februar 1980 abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Entscheidungsgründe

Die Beklagte hat die Revision wirksam auf die Aufhebung des LSG-Urteils vom 17. August 1982 beschränkt, soweit die Beklagte mit dem Bescheid vom 11. Februar 1980, der nach § 96 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) kraft Klage in das Berufungsverfahren einbezogen worden ist (BSGE 34, 255, 257; SozR 1500 § 96 Nr 14), die Zahlung der Winterbauumlage für Dezember 1979 gefordert hat. Dementsprechend ist das Urteil des LSG rechtskräftig, soweit es die Zahlung von Winterbauumlage für die Zeit vor dem 1. August 1979 betrifft. Da mit dem Bescheid vom 11. Februar 1980 die Winterbauumlage nur für den Monat Dezember 1979 festgesetzt worden ist, ohne daß ihm eine darüber hinausgehende Wirkung entnommen werden kann, ist nur noch über die Umlagepflicht der Klägerin für diesen Monat zu entscheiden.

Die Klägerin ist auch in der noch streitigen Zeit nach Änderung des § 76 Abs 2 durch Art 1 Nr 23 des 5. Gesetzes zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes (5. AFG-ÄndG) vom 23. Juli 1979, BGBl I 1189 - nF -, die am 1. August 1979 in Kraft getreten ist, nicht umlagepflichtig, wie das LSG zutreffend entschieden hat. Sie gehört auch in dieser Zeit nicht zu den Arbeitgebern des Baugewerbes, in deren Betrieben die ganzjährige Beschäftigung zu fördern ist (§ 186a Abs 1 Satz 1 AFG).

Es kann dahingestellt bleiben, ob der erkennende Senat trotz der nachträglichen Änderung des § 76 Abs 2 AFG an die dem zurückverweisenden Urteil des BSG vom 2. September 1977 (SozR 4100 § 186a Nr 2) zugrundeliegende Rechtsansicht gebunden ist (vgl BSG SozR § 170 SGG Nr 12); denn er kommt unabhängig von einer Bindung zur selben rechtlichen Beurteilung wie diese Entscheidung. Die Änderung des § 76 Abs 2 AFG hat nämlich nicht die Rechtslage verändert, sondern lediglich iS des zurückverweisenden Urteils eine Klarstellung der nicht eindeutigen Rechtslage gebracht.

Zwar werden in der Baubetriebe-VO in der hier noch anzuwendenden Fassung vom 19. Juli 1972 (BGBl I 1257) Baubetriebe, die Straßenmarkierungsarbeiten verrichten, als zu fördernde - und damit umlagepflichtige - Betriebe genannt. Wie schon in der zurückverweisenden Entscheidung des BSG hervorgehoben, steht jedoch die Einbeziehung in die Baubetriebe-VO unter dem Vorbehalt der Förderbarkeit von Betrieben der genannten Art. Können Betriebe, die - wie die Klägerin - Arbeiten dieser Art verrichten, aus objektiven Gründen in der Schlechtwetterzeit nicht gefördert werden, ist ihre Einbeziehung in die Baubetriebe-VO nicht von der Ermächtigungsnorm des § 76 Abs 2 AFG - alter wie neuer Fassung - gedeckt; sie sind daher auch nicht umlagepflichtig iS von § 186a Abs 1 AFG.

Etwas anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision insbesondere nicht daraus, daß die nach der Neufassung des § 76 Abs 2 AFG für die Einbeziehung in die Winterbauförderung geforderte Erwartung einer Belebung der Bautätigkeit nicht mehr einzelbetrieblich, sondern gesamtwirtschaftlich zu verstehen ist (vgl BT-Drucks 8/2914 zu Art 1 Nr 19b S 43). Damit ist die Ermächtigungsnorm des § 76 Abs 2 AFG nF nicht erweitert worden.

Wie das BSG bereits mehrfach entschieden hat, war der Verordnungsgeber schon nach der bis zum 31. Juli 1979 gültig gewesenen Fassung des § 76 Abs 2 AFG nicht verpflichtet, bei der Bestimmung des Kreises der zu fördernden Betriebe auf die Besonderheiten einzelner Betriebe, also ihre individuelle Betriebsgestaltung abzustellen; vielmehr hatte er bereits nach früherem Recht einen Spielraum für eine praktikable, typisierende Abgrenzung des Kreises der förderungsfähigen Betriebe. Demgemäß hat auch das BSG bereits vor dem Inkrafttreten des 5. AFG-ÄndG die Regelung des § 76 Abs 2 Satz 1 AFG aF unbeschadet ihres Wortlauts (Betriebe des Baugewerbes) nicht auf die Förderungsfähigkeit einzelner Betriebe bezogen, sondern ist davon ausgegangen, daß damit die Förderbarkeit von Betriebsgruppen - als Zusammenfassung von Betrieben mit im wesentlichen gleichartigen Bauleistungen - gemeint ist; es hat den Verordnungsgeber schon nach damaligem Recht für ermächtigt gehalten, generalisierend und typisierend die zur Förderung zugelassenen Gruppen von Betrieben zu umschreiben. Diese Typisierung war allerdings dahin begrenzt, daß der Verordnungsgeber zu beachten hatte, ob innerhalb einer Branche eine nennenswerte, abgrenzbare Gruppe von Baubetrieben besteht, deren Bautätigkeit wegen der Art der verrichteten Arbeiten in der Schlechtwetterzeit nicht wesentlich gefördert werden kann. Diese Gruppe durfte dann nicht in die Förderung - und damit auch nicht in die Umlagepflicht nach § 186a Abs 1 AFG - einbezogen werden (BSG, Urteil vom 2. September 1977 - 12 RK 37/76 - SozR 4100 § 186a Nr 2; Urteil vom 1. Juni 1978 - 12 RK 50/76 - SozR 4100 § 186a Nr 4; Urteil vom 22. März 1979 - 7/12 RAr 51/77 - SozR 4100 § 75 Nr 7; Urteile vom 17. Juli 1979 - 12 RAr 4/78 und 6/78 - SozR 4100 § 186a Nrn 7 und 8; Urteil des erkennenden Senats vom 26. August 1983 - 10 RAr 4/82 - SozR 4100 § 186a Nr 17). Abzustellen war demgemäß bereits nach bisherigem Recht auf die Förderbarkeit ganzer Betriebsgruppen. Nichts anderes hat der Gesetzgeber - worauf das LSG zutreffend hingewiesen hat - mit der Ersetzung des Begriffes "Betriebe des Baugewerbes" durch den Begriff "Zweige des Baugewerbes" in § 76 Abs 2 Satz 1 nF ausdrücken wollen. Zunächst läßt das Gesetzgebungsverfahren (Beschlußempfehlung des Bundestags-Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks 8/2914, Art 1 Nr 19b, S 43; Kurzprotokoll der 63. Sitzung dieses Ausschusses vom 16. Mai 1979, S 21) erkennen, daß der Gesetzgeber die Änderungen des Gesetzes allein zur Klarstellung für erforderlich gehalten hat, weil sich "Mißverständnisse bei der Anwendung der Vorschrift in der Praxis und Rechtsprechung ergeben" hätten; es sollte also in erster Linie klargestellt werden, daß es für die Einbeziehung in die Winterbauförderung nicht auf die Förderbarkeit des Einzelbetriebes, sondern der Gruppe, der er angehört, ankommen sollte. Im Hinblick auf die zuvor dargelegte Inhaltsbestimmung des § 76 Abs 2 AFG aF durch die Rechtsprechung des BSG kann dahingestellt bleiben, ob eine derartige Neufassung des Wortlautes der Vorschrift überhaupt erforderlich war. Ihr Inhalt hat sich jedenfalls nicht, wie die Revision meint, dahin erweitert, daß der Verordnungsgeber aufgrund der nunmehr gebotenen "gesamtwirtschaftlichen Betrachtungsweise" größere Einheiten des Baugewerbes auch dann uneingeschränkt zur Förderung zulassen darf, wenn in dieser eine abgrenzbare, objektiv nicht förderbare Gruppe von Betrieben mit im wesentlichen gleichartigen Bauleistungen enthalten ist. Eine derartige Erweiterung der Ermächtigungsgrundlage läßt sich insbesondere nicht den Änderungen des § 76 Abs 2 AFG in dessen Satz 2 und Satz 4 entnehmen. Auch § 76 Abs 2 Satz 2 AFG aF hat schon eine Einbeziehung von Betriebsgruppen in die Baubetriebe-VO dann zugelassen, wenn die Bautätigkeit der Gruppe als solcher - nicht die des Einzelbetriebes - durch Förderungsmaßnahmen in der Schlechtwetterzeit voraussichtlich in wirtschafts- und sozialpolitisch erwünschter Weise belebt werden konnte; auch nach bisherigem Recht konnten diese Gruppen unter Berücksichtigung des fachlichen Geltungsbereichs tariflicher Regelungen bestimmt werden. Da der Gesetzgeber im übrigen den Begriff "Zweig" nicht näher bestimmt und auch in den Sätzen 2 und 4 der genannten Neufassung keine Kriterien zur Abgrenzung der zu fördernden Zweige genannt hat, ist davon auszugehen, daß er mit dem geänderten Wortlaut der Vorschrift nichts anderes gemeint hat als das BSG mit seiner Rechtsprechung zum Begriff der "Gruppe". Sowohl nach dem Sprachgebrauch als auch nach dem Sinn des Gesetzes kann den Begriffen "Gruppe" und "Zweig" keine unterschiedliche Bedeutung beigemessen werden. Insbesondere kann auch nicht angenommen werden, daß der Gesetzgeber mit der Neufassung des § 76 Abs 2 AFG die höchstrichterliche Rechtsprechung zu § 76 Abs 2 AFG aF als unrichtig bezeichnen und eine Klarstellung der bereits bestehenden Rechtslage in dem Sinne herbeiführen wollte, daß entgegen dieser Rechtsprechung - und trotz der noch zu erörternden verfassungsrechtlichen Bedenken - auch nicht förderungsfähige Betriebsgruppen in die Förderung einbezogen werden können. Ebensowenig ist davon auszugehen, daß er die nach dieser Rechtsprechung vom Verordnungsgeber geforderte Differenzierung nach förderungsfähigen und objektiv nicht förderungsfähigen Gruppen von Baubetrieben beseitigen wollte, um die insoweit nicht ermächtigungsgedeckten Vorschriften der - noch bis Oktober 1980 unverändert fortgeltenden - Baubetriebe-VO vom 19. Juli 1972 zu heilen. Ungeachtet der Frage, ob eine - teilweise - nicht ermächtigungskonforme Verordnung auf diese Weise nachträglich legalisiert werden kann, kommt eine derartige Auslegung jedenfalls hinsichtlich der Begründung einer Umlagepflicht für Arbeitgeber, deren Baubetriebe nach bisherigem Recht nicht umlagepflichtig waren, auch deshalb nicht in Betracht, weil § 186 Abs 1 Satz 1 AFG auch nach August 1979 unverändert darauf abstellt, ob "in deren Betrieben die ganzjährige Beschäftigung zu fördern ist". Das bedeutet aber - ungeachtet der Verweisung auf § 76 Abs 2 AFG -, daß die in ihren Betrieben verrichteten Arbeiten jedenfalls der Art nach objektiv förderbar sein müssen. Andernfalls hätte § 186a Abs 1 Satz 1 AFG - in Anpassung an die (fragliche) Rechtsänderung in § 76 Abs 2 AFG nF - dahin geändert werden müssen, daß nunmehr alle Arbeitgeber des Baugewerbes umlagepflichtig sind, deren Betriebe einem "Zweig" des Baugewerbes angehören, der nach Maßgabe des § 76 Abs 2 zu fördern ist.

Schließlich kann auch unter verfassungsrechtlichen Aspekten nicht davon ausgegangen werden, daß der Gesetzgeber eine derart weitreichende Änderung der Ermächtigungsnorm gewollt hat. Hierbei kann der Senat offenlassen, ob im Hinblick auf die Regelung der Umlagepflicht in § 186a Abs 1 AFG gegen die Einbeziehung nicht förderungsfähiger Betriebsgruppen nicht bereits aus Art 3 Abs 1 des Grundgesetzes (GG) verfassungsrechtliche Bedenken bestehen (vgl dazu Gagel, Komm zum AFG, 1984, § 186a Anm 14 ff). Der Gesetzgeber kann eine derartige Ermächtigung des Verordnungsgebers jedenfalls auch im Hinblick auf das ihm bekannte Bestimmtheitsgebot des Art 80 Abs 1 Satz 2 GG nicht gewollt haben, wonach Inhalt, Ausmaß und Zweck der Ermächtigung in dem Gesetz selbst geregelt sein müssen. Hätte der Gesetzgeber, wie die Revision meint, den von der Rechtsprechung des BSG beanstandeten Regelungen der Baubetriebe-VO 1972 durch die Neufassung des § 76 Abs 2 AFG eine tragfähige Rechtsgrundlage geben wollen, wäre zu erwarten gewesen, daß er dies in der Neufassung der Ermächtigungsnorm mit der erforderlichen Eindeutigkeit zum Ausdruck bringt. Mindestens hätte es des Hinweises bedurft, daß die nach bisheriger Rechtslage bestehende Übereinstimmung zwischen umlagepflichtigen und förderungsfähigen Betriebe-Gruppen beseitigt werden soll, also ein "Zweig" des Baugewerbes auch dann uneingeschränkt zur Förderung zugelassen und damit zur Umlage herangezogen werden darf, wenn innerhalb dieses Zweiges eine abgrenzbare Gruppe objektiv nicht förderungsfähiger Betriebe besteht. Eine derartige Inhalts- und Zweckerweiterung läßt sich aber weder dem Wortlaut des § 76 Abs 2 AFG nF noch den Motiven des Gesetzgebers hinreichend deutlich entnehmen. Insbesondere läßt dessen Satz 2, wonach - wie die Revision meint - die Einbeziehung eines Zweiges der Bauwirtschaft in die Förderung allein davon abhängen soll, ob dadurch die Bautätigkeit schlechthin belebt werden wird, nicht mehr erkennen, welche Grenzen dem Verordnungsgeber für die Einbeziehung von Betriebszweigen in die Förderung - und damit in die Umlagepflicht - gesetzt sind. Deshalb könnte § 76 Abs 2 AFG nF auch bei verfassungskonformer Auslegung nicht anders verstanden werden, als ihn die Rechtsprechung des BSG schon nach bisherigem Recht verstanden hat. Dementsprechend geht auch nach der ab 1. August 1979 geltenden Fassung der gesetzliche Auftrag an den Verordnungsgeber unverändert dahin, in der Baubetriebe-VO diejenigen Gruppen von Betrieben typisierend zu umschreiben, die nach der Verkehrsanschauung unter Berücksichtigung des fachlichen Geltungsbereichs tariflicher Regelungen als Zweige des Baugewerbes verstanden werden können, und bei denen eine objektive Förderbarkeit (Belebung der Bautätigkeit) jedenfalls in der weitaus überwiegenden Zahl der ihnen zugehörenden Betriebe möglich sein muß. Der Bundesminister für Arbeit (BMA) hat also weiterhin zu beachten, ob ein bestimmter Zweig der Bauwirtschaft - hier der Straßenbau, der tariflich durch Aufzählung der verschiedenen Tätigkeitsarten näher bestimmt ist - einzelne Arten (= Betriebsgruppen mit produktionstechnisch im wesentlichen gleichartigen Bauleistungen) enthält, die objektiv nicht gefördert werden können. Mithin hat sich auch an dem Grundsatz nichts geändert, daß der BMA die Grenzen zulässiger Typisierung beachten muß, nämlich nicht einen "Zweig" von Baubetrieben insgesamt zur Förderung zulassen und der Umlagepflicht unterwerfen darf, soweit innerhalb dieses Zweiges eine nicht unerhebliche, abgrenzbare Gruppe von Baubetrieben besteht, die nach objektiven Maßstäben - wegen der Eigenart der verrichteten Arbeiten - nicht gefördert werden kann.

Das ist - wie das LSG in tatsächlicher Hinsicht bindend festgestellt hat - bei der Gruppe der Straßenbaubetriebe, die - wie die Klägerin - die näher bezeichneten Fahrbahnmarkierungsarbeiten verrichten, nicht der Fall. Sie können durch Förderungsmaßnahmen nach den §§ 77 ff AFG nicht gefördert werden, wobei nicht die individuelle unternehmerische Konzeption der Klägerin, sondern die besonderen Witterungsanforderungen dafür ursächlich sind, daß die Bautätigkeit in der Schlechtwetterzeit ruht. Straßenmarkierungsarbeiten der von der Klägerin verrichteten Art können aus physikalischen Gründen in dieser Zeit nicht durchgeführt werden, da es keine Hilfsmittel gibt, die derartige Arbeiten mit einem kostendeckenden Aufwand ermöglichen; dies hat die Beklagte bereits für die Zeit vor August 1979 anerkannt. Infolgedessen fehlt die Förderungsfähigkeit der Betriebsgruppe des Straßenbaus, die Markierungsarbeiten dieser Art verrichtet, so daß die Klägerin nicht umlagepflichtig ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Fundstellen

Dokument-Index HI1660332