BSG Urteil vom 26.08.1983 - 10 RAr 4/82

Leitsatz (amtlich)

Die Umlage zur Produktiven Winterbauförderung (PWF) kann im Rahmen der Verjährungsvorschriften nachgefordert werden, soweit nicht eine Verwirkung der Nachforderung eingetreten ist. Die Unkenntnis des Betriebsinhabers über seine Umlagepflicht und die auf dieser Unkenntnis beruhende Nichtinanspruchnahme zustehender Leistungen aus der PWF schließen die Nachforderung nicht aus.

Normenkette

AFG §§ 186a, 76 Abs. 2 Fassung: 1969-06-25; BaubetrV § 1 Fassung: 1972-07-19; BGB § 242 Fassung: 1896-08-18

Verfahrensgang

Bayerisches LSG (Entscheidung vom 29.01.1982; Aktenzeichen L 11 Al 8/80)

SG Nürnberg (Entscheidung vom 29.11.1979; Aktenzeichen S 4 Al 269/78)

Tatbestand

Die Beteiligten streiten darüber, ob die beklagte Bundesanstalt für Arbeit (BA) von der Klägerin Winterbauumlage einschließlich Säumniszuschlägen und Pauschalen für die Zeit vom 1. Januar 1975 bis 31. Dezember 1976 nachfordern darf.

Die Klägerin, die als Gegenstand ihres Betriebes ua "Kaminisolierungen, Büro für Kamintechnik, Kaminkopferneuerungen, Schornsteinaufsätze, offene Kamine" bezeichnet, ist seit Dezember 1971 in das Handelsregister eingetragen.

Mit Bescheid vom 20. Juni 1977 stellte die Beklagte die Einbeziehung der Klägerin in die Produktive Winterbauförderung (PWF) fest und forderte von ihr unter Berücksichtigung der Verjährungsvorschriften Winterbauumlage einschließlich Säumniszuschlägen und Pauschalen für die Zeit vom 1. Januar 1975 bis 31. Dezember 1976 in Höhe von insgesamt 15.090,30 DM nach (für 1975 7.310,74 DM; für 1976 7.779,56 DM).

Widerspruch, Klage und Berufung der Klägerin hatten keinen Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 29. Mai 1978; Urteil des Sozialgerichts -SG- Nürnberg vom 29. November 1979; Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts -LSG- vom 29. Januar 1982). In den Gründen der Entscheidung hat das LSG ausgeführt, die Beklagte habe von der Klägerin zu Recht rückwirkend ab 1. Januar 1975 Beiträge zur PWF sowie Säumniszuschläge und Pauschalen gefordert. Unstreitig gehöre die Klägerin zu den Arbeitgebern des Baugewerbes iS von § 75 Abs 1 des Arbeitsförderungsgesetzes (AFG), was sich schon daraus ergebe, daß sie seit 1. Januar 1977 ihrer Umlagepflicht zur PWF nachkomme, ohne daß sich der Gegenstand ihres Betriebes seither geändert habe. Ihre Weigerung zur Nachentrichtung der Umlagebeiträge schon ab 1. Januar 1975 könne die Klägerin nicht mit Erfolg darauf stützen, bis Ende 1976 weder vorsätzlich noch fahrlässig nicht gewußt zu haben, zu den umlagepflichtigen Betrieben zu gehören. Die Umlagepflicht, die sich für die Klägerin als Betrieb für Kaminisolierungen sowie für den Bau von offenen Kaminen, Schornsteinaufsätzen, Kaminkopferneuerungen aus § 1 Abs 1 Nr 1 Buchst i und Buchst o der Baubetriebe-Verordnung (BBVO) vom 19. Juli 1972 (BGBl I 1257) ergebe, trete kraft Gesetzes ein. Sie sei nach § 4 der Winterbau-Umlageverordnung (WBUVO) verpflichtet gewesen, der Beklagten unverzüglich Beginn und Ende der Umlagepflicht anzuzeigen. Die Klägerin könne sich demgegenüber weder darauf berufen, erst nach 1976 durch eine Grundsatzentscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) aus dem Jahre 1976 von ihrer Umlagepflicht erfahren zu haben, noch, daß die Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes VVAG in Wiesbaden (ZVK) erst Ende 1976 über ihre Zugehörigkeit zum Sozialkassentarifvertrag für die Bauwirtschaft entschieden habe; denn auch diese Entscheidung vermöge an der gesetzlichen Regelung und der daraus folgenden Umlagepflicht nichts zu ändern. Sei die Klägerin mithin kraft Gesetzes umlagepflichtig gewesen, verstoße die Nachforderung der rückständigen Umlagebeiträge für 1975 und 1976 auch nicht gegen Treu und Glauben. Ein solcher Verstoß ergebe sich insbesondere nicht daraus, daß es der Klägerin verwehrt sei, rückwirkend Leistungen für die Jahre 1975 und 1976 zu beantragen. Wie das Bundessozialgericht (BSG) bereits entschieden habe, gelte das abgaberechtliche Prinzip, wonach zu Beiträgen nur herangezogen werden könne, wer von der mit diesen finanzierten Einrichtung einen wirtschaftlichen Vorteil zu erwarten habe, für die Winterbauförderung nicht (BSG SozR 4100 § 186a AFG Nr 9).

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin eine Verletzung des § 76 Abs 1 AFG. Zu Unrecht habe das LSG die Umlagepflicht daraus gefolgert, daß sie als Betrieb für Kaminisolierungen sowie für den Bau von offenen Kaminen, Schornsteinaufsätzen und Kaminkopferneuerungen von § 1 Abs 1 Nr 1 Buchst i und o BBVO erfaßt werde. Umlagepflichtig seien nur die förderungsfähigen Betriebe, dh diejenigen, bei denen die Leistungen der Winterbauförderung eine Belebung der Bautätigkeit bewirken könnten. Ob insoweit die Aufnahme in die BBVO zu Recht erfolgt sei, hänge davon ab, ob für den Betrieb der Klägerin bzw allgemein für Betriebe, die Arbeiten in der Art der Klägerin ausführten, die Möglichkeit bestehe, deren Bautätigkeit in der Schlechtwetterzeit durch gezielten Einsatz von Förderungsmitteln zu beleben (BSG SozR 4100 § 186a Nrn 2, 4, 6 bis 8). Das LSG habe keine Feststellungen getroffen, ob die Voraussetzungen für die Förderungsfähigkeit bei der Klägerin tatsächlich vorgelegen hätten. Es sei nicht auszuschließen, daß sie Arbeiten verrichte, die von Witterungsbedingungen nicht beeinträchtigt würden, zB nur in geheizten oder überdachten Räumen verrichtet würden, oder Arbeiten durchgeführt würden, bei denen auch durch Förderungsmaßnahmen nach der Winterbauförderung keine Produktionsausfälle verhindert oder verringert werden könnten.

Die Klägerin beantragt, das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 29. Januar 1982 aufzuheben, das Urteil des Sozialgerichts Nürnberg vom 29. November 1979 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, unter Aufhebung des Bescheides vom 20. Juni 1977 in der Form des Widerspruchsbescheides vom 29. Mai 1978 die Umlagepflicht zur produktiven Winterbauförderung für die Kalenderjahre 1975/1976 zu verneinen.

Die Beklagte beantragt, die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Entgegen der Ansicht der Klägerin komme es nicht darauf an, ob sie in ihrem Betrieb Arbeiten verrichte, die von Witterungsbedingungen nicht beeinträchtigt werden könnten; denn die Förderungsfähigkeit und damit die Umlagepflicht sei nur von der - objektiven - Art der Arbeiten, nicht aber von der - subjektiven - betrieblichen Gestaltung der Arbeiten abhängig. Nicht förderungsfähig - und damit nicht umlagepflichtig - seien Betriebe nur dann, wenn die in ihnen verrichteten Arbeiten, obzwar sie in der BBVO aufgeführt seien, in der Förderungszeit auch mit Hilfe der produktiven Winterbauförderung nicht durchführbar seien.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Klägerin ist iS der Zurückverweisung begründet. Die Feststellungen des LSG reichen nicht aus, die Umlagepflicht der Klägerin nach § 186a Abs 1 Satz 1 AFG für die hier streitige Zeit zu begründen.

Nach dieser Vorschrift, die hier in der ursprünglichen, bis 31. Dezember 1980 geltend gewesenen Fassung anzuwenden ist, erhebt die BA zur Aufbringung der Mittel für die PWF von den Arbeitgebern des Baugewerbes, in deren Betrieben die ganzjährige Beschäftigung durch Leistungen nach den §§ 77 bis 80 AFG zu fördern ist (§ 76 Abs 2 AFG), eine Umlage. Das LSG ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Klägerin zum Kreis der Arbeitgeber des Baugewerbes gehört und auch in der streitigen Zeit gehört hat. Sie ist Inhaberin eines Betriebes des Baugewerbes und bietet auf dem Baumarkt gewerbliche Bauleistungen an (§ 75 Abs 1 Nr 1 AFG). Ihr Betrieb erbringt überwiegend Bauleistungen und ist deshalb auch ein Betrieb des Baugewerbes iS des § 75 Abs 1 Nr 2 AFG. Die im Betrieb der Klägerin verrichteten Arbeiten - Kaminisolierungen, Bau von offenen Kaminen, Schornsteinaufsätzen, Kaminkopferneuerungen - sind Bauleistungen iS des § 75 Abs 1 Nr 3 AFG; denn es handelt sich iS dieser Bestimmung um Bauarbeiten, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen, ungeachtet dessen, ob die verschiedenen Arten von Arbeiten nach dem Positivkatalog des § 1 Abs 1 Nr 1 der BBVO vom 19. Juli 1972 (BGBl I, 1257; geändert durch die VO vom 30. April 1975, BGBl I 1056) den Feuerungs- und Ofenbauarbeiten (Buchst i), oder teilweise den Isolier- und Dämmungsarbeiten (Buchst o) oder den Schornsteinbauarbeiten (Buchst x) zuzurechnen sind. Auch Kamine und Schornsteine sind Bauwerke bzw Bestandteile von Bauwerken. Alle Arbeiten an diesen Einrichtungen, die zur bestimmungsgemäßen Benutzung des Bauwerks erforderlich sind, dienen der Herstellung oder Instandsetzung des Bauwerks. Das gilt vornehmlich für die eigentlichen Kaminbauarbeiten, aber auch für Kaminkopferneuerungen bzw Schornsteinkopferneuerungen (vgl zu letzteren BAG AP Nr 13 zu § 5 TVG); diese Arbeiten sind weder den in der BBVO ausgeschlossen Betrieben der Ofen- und Herdsetzerei (§ 2 Buchst j BBVO) noch den Betrieben der Heizungsinstallation (§ 2 Buchst f BBVO) zuzuordnen, sondern werden von der Klägerin als Bauarbeiten durchgeführt. Maßgeblich sind die im Betrieb der Klägerin überwiegend durchgeführten Arbeiten und nicht deren Endzweck (zB die Verbesserung von Heizungsanlagen oder Erhöhung ihres Wirkungsgrades). Nur die eigentliche Heizungsinstallation ist, weil sie ihrer Art nach dem Metallbau zugeordnet ist, ausdrücklich aus der BBVO ausgeschlossen, während das für die bauliche Errichtung von Feuerungsstellen und Öfen (bzw von Kaminanlagen) gerade nicht gilt. Auch Leistungen wie Kaminisolierungen und die Errichtung von Schornsteinaufsätzen gehören zu den Bauleistungen iS von § 75 Abs 1 Nr 3 AFG (vgl zu Isolierarbeiten BSG SozR 4100 § 186a AFG Nr 4). Daß derartige Arbeiten daneben auch dem Schutz von Gebäuden dienen, begründet nicht ihre Zuordnung zum Bauten- und Eisenschutzgewerbe (§ 2 Buchst a BBVO); auch insoweit ist maßgeblich, daß diese Arbeiten von der Klägerin als Bauarbeiten durchgeführt werden.

Daß die Erstellung von offenen Kaminen oder sonstige Arbeiten, die speziell der Herstellung oder Wiederherstellung der Funktionsfähigkeit von Kaminen dienen, weder im Bundesrahmentarifvertrag der Bauwirtschaft (BRTV) noch in der BBVO ausdrücklich genannt sind, steht der Annahme, daß die Klägerin auch insoweit Bauleistungen erbringt, nicht entgegen (BSG SozR 4100 § 75 Nr 8). Der Begriff der Bauleistung ist nach den Motiven des Gesetzgebers umfassend zu verstehen. Er umfaßt alle Bauarbeiten, jedenfalls soweit sie herkömmlich von Betrieben des Baugewerbes verrichtet werden (BT-Drucks VI/2689 S 11; BSG SozR 4100 § 75 Nrn 7 und 8); hierzu gehören auch Betriebe des Ausbau-, Bauhilfs- und Baunebengewerbes. Herkömmlich gehören Spezialbetriebe des Schornstein-, Feuerungs- und Industrieofenbaus zum Baugewerbe. Für neuere Spezialisierungen in Betrieben, die sich mit Kaminbau befassen, gilt nichts anderes, auch wenn sie nicht ausdrücklich einer der im BRTV aufgeführten Leistungsarten bzw Betriebsgruppen zugeordnet sind. Die Begriffsbestimmungen des § 75 Abs 1 AFG sind zwar nach den Gesetzesmaterialien in Anlehnung an diesen Tarifvertrag gebildet worden (vgl BT-Drucks VI/2689 S 11). Diese Entstehungsgeschichte berechtigt jedoch nicht dazu, die vorhandenen tarifvertraglichen Bestimmungen bei der Auslegung des § 75 AFG ausschlaggebend in dem Sinne zu berücksichtigen, daß nicht ausdrücklich erfaßte Leistungs- bzw Betriebsarten nicht unter die Begriffe Baubetriebe bzw Bauleistungen fallen. Während der BRTV im wesentlichen den Zuständigkeitsbereich des Tarifvertrages abgrenzt, bestimmt § 75 Abs 1 AFG den Personenkreis, zu dessen Gunsten die ganzjährige Beschäftigung durch die Beklagte gefördert werden kann (vgl BSG SozR 4100 § 186a Nrn 4 und 8; § 75 Nrn 6 und 7). Mit der Ermächtigung des Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung (BMA) durch Rechtsverordnung zu bestimmen, in welchen Betrieben des Baugewerbes die ganzjährige Beschäftigung zu fördern ist (§ 76 Abs 2 AFG, hier in der bis 31. Juli 1979 geltend gewesenen, durch Art 1 Nr 23 des 5. AFG-ÄndG vom 23. Juli 1979, BGBl I 1189 geänderten Fassung), ist ihm nicht zugleich die Befugnis erteilt worden, den Begriff des Baubetriebs oder der Bauleistung zu bestimmen; der BMA ist lediglich befugt, aus der Gesamtheit der Baubetriebe, die schon das Gesetz bestimmt hat, diejenigen abzugrenzen, in denen die ganzjährige Beschäftigung gefördert werden kann (BSG SozR 4100 § 186a Nr 4). Die Klägerin erbringt daher Bauleistungen und ist ein Betrieb des Baugewerbes.

Dies reicht allerdings, wie die Klägerin zu Recht geltend macht, noch nicht aus, um ihre Umlagepflicht nach § 186a Abs 1 Satz 1 AFG zu begründen. Weitere Voraussetzung ist, wie das BSG bereits mehrfach entschieden hat, daß der Betrieb zu den Betrieben gehört, in denen die ganzjährige Beschäftigung gefördert werden kann (BSG SozR 4100 § 186a Nrn 4 und 8). Daß das der Fall ist, kann nicht schon deshalb angenommen werden, weil die von der Klägerin verrichteten Bauleistungen unter die in § 1 Abs 1 Nr 1 der BBVO aufgeführten Arbeiten fallen (insbesondere Feuerungs- und Ofenbauarbeiten, ferner Isolierarbeiten, Schornsteinbauarbeiten). Die dieser Rechtsverordnung zugrundeliegende Ermächtigung in § 76 Abs 2 AFG, wonach der BMA bestimmt, in welchen Betrieben des Baugewerbes die ganzjährige Beschäftigung zu fördern ist, ist nach Zweck, Inhalt und Ausmaß dieser Ermächtigung dahin begrenzt, daß der BMA aus der Gesamtzahl der Betriebe, die Bauleistungen erbringen, nur diejenigen "Betriebe" in die BBVO einbeziehen darf, deren Bautätigkeit in der Schlechtwetterzeit in wirtschafts- und sozialpolitisch erwünschter Weise gefördert werden wird (Satz 2). Hierbei müssen allerdings nicht jegliche Besonderheiten einzelner Betriebe berücksichtigt werden. Dem Verordnungsgeber ist vielmehr das Recht eingeräumt, generalisierend und typisierend Gruppen von Betrieben zu beschreiben, die diese Voraussetzungen erfüllen. Fehlt es bei den in die Verordnung einbezogenen Betriebsgruppen an einer Differenzierung nach förderungsfähigen und nicht förderungsfähigen Gruppen, dh ist innerhalb einer Gruppe bzw eines Zweiges - hier des Schornstein-, Feuerungs- und Ofenbaus - eine abgrenzbare Gruppe von Betrieben erkennbar, die durch Leistungen der Winterbauförderung nicht wesentlich gefördert werden kann, so ist ihre unbeschränkte Einbeziehung in die PWF unwirksam. Mangels einer typisierenden Bestimmung muß dann für jeden Betrieb dieser Gruppe besonders geprüft werden, ob nach den dort herrschenden Verhältnissen objektiv eine wesentliche Förderung möglich ist (BSG SozR 4100 § 186a Nrn 4 und 8).

An dieser Rechtslage hat sich im vorliegenden Fall durch die Änderung des Ermächtigungsrahmens des § 76 Abs 2 AFG durch das 5. AFG-ÄndG vom 23. Juli 1979 (BGBl I 1189) nichts geändert. Danach soll zwar die für die Einbeziehung von "Zweigen des Baugewerbes" in die PWF erforderliche Erwartung einer Belebung der Bautätigkeit in der Schlechtwetterzeit nicht (mehr) einzelbetrieblich, sondern gesamtwirtschaftlich zu verstehen sein (vgl BT-Drucks 8/2914, S 43 zu § 76 Abs 2). Es soll - entgegen der bisherigen Rechtsprechung des BSG - nicht mehr darauf ankommen, ob die Bautätigkeit einer - ausgrenzbaren - Gruppe von Betrieben bzw einzelner Betriebe in der Schlechtwetterzeit belebt werden kann; vielmehr soll nach Möglichkeit (weitestgehend) auf den fachlichen Geltungsbereich der Bautarifverträge abgestellt werden (vgl BT-Drucks aaO). Mit dieser Änderung ist jedoch - entgegen der Begründung des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung (BT-Drucks aaO) - keine "rückwirkende" Klarstellung einer bereits vorher gegebenen Rechtslage vorgenommen worden, sondern eine erst ab 1. August 1979 geltende, im vorliegenden Fall unbeachtliche, Rechtsänderung eingetreten. Dies ergibt sich insbesondere daraus, daß der bisherige Satz 2 des § 76 Abs 2 AFG, wonach der BMA in die Förderung nur "Betriebe einbeziehen darf", deren Bautätigkeit in der Schlechtwetterzeit voraussichtlich belebt werden wird, gestrichen worden ist und es nunmehr heißt, daß bei Bestimmung der "Zweige des Baugewerbes" der BMA "zu berücksichtigen" hat, ob bei ihnen die Bautätigkeit durch Förderungsmaßnahmen belebt werden kann. Für den zeitlichen Geltungsbereich der ursprünglichen Fassung dieser Bestimmung sieht der Senat keinen Anlaß, die bisherige Rechtsprechung zu ändern.

Danach kann der Betrieb der Klägerin in der hier streitigen Zeit nur dann zu den förderungsfähigen - und damit umlagepflichtigen - Baubetrieben gerechnet werden, wenn die von ihr verrichteten Arbeiten typischerweise (dh nach der objektiven Art dieser Arbeiten) durch witterungsbedingte Erschwernisse der Schlechtwetterzeit nicht nur unwesentlich beeinträchtigt werden, wenn sie deshalb einer Belebung durch Förderungsmaßnahmen bedürfen und solche Maßnahmen auch zu einer wesentlichen Belebung führen können. Dies stellt die Klägerin nunmehr in Abrede und führt hierzu aus, ein Teil der Arbeiten (Kaminbau, Kaminisolierungen) werde von witterungsbedingten Einflüssen nicht beeinträchtigt, weil sie gewöhnlich nur in beheizten oder überdachten Räumen ausgeführt würden; bei einem Teil der Arbeiten (Kaminkopferneuerungen, Schornsteinaufsätze) könnten auch durch Förderungsmaßnahmen der PWF Produktionsausfälle nicht verhindert oder verringert werden. Diese Gesichtspunkte sind wesentlich für die Frage, ob der Betrieb der Klägerin seiner Art nach objektiv förderbar ist. Das LSG hat hierzu keinerlei Feststellungen getroffen, sondern lediglich ausgeführt, die Klägerin gehöre unstreitig zu den Arbeitgebern des Baugewerbes, was schon daraus folge, daß sie ab 1. Januar 1977 ihrer Umlagepflicht zur PWF nachkomme. Dies reicht nicht aus, um die Förderungsbedürftigkeit und Förderungsfähigkeit der Klägerin darzutun. Hierzu bedarf es näherer Feststellungen, ob und in welchem Umfang bei Kaminbaubetrieben gleicher oder ähnlicher Art sich die der Schlechtwetterzeit eigentümlichen Witterungsbedingungen überhaupt nachteilig auswirken können und in welchem Umfang derartige nachteilige Auswirkungen durch förderungsfähige Vorkehrungen überhaupt zu beheben oder zu beeinflussen sind. Hierbei kommt es auf die - typische - Art der Arbeiten, nicht auf deren - konkrete - betriebliche Gestaltung an (vgl BSG SozR 4100 § 186a Nr 9).

Trifft es zu, daß der Betrieb der Klägerin seiner Art nach nicht förderbar ist, so ist eine Umlagepflicht für die hier streitigen Jahre 1975 und 1976 nicht entstanden und daher schon aus diesem Grund der angefochtene Bescheid aufzuheben.

Andernfalls war die Beklagte berechtigt, die Umlage für den streitigen Zeitraum nachzufordern. Insbesondere kann dem nicht entgegengehalten werden, daß die Klägerin die Abführung der Umlage ohne Verschulden versäumt hat bzw weder vorsätzlich noch fahrlässig nicht gewußt hat, zu den umlagepflichtigen Betrieben des Baugewerbes zu gehören. Der Gesetzgeber hat die Umlagepflicht allein von der Erfüllung bestimmter Tatbestandsmerkmale und nicht von den Vorstellungen der beteiligten Arbeitgeber abhängig gemacht.

Wie das LSG im einzelnen zutreffend ausgeführt hat, entsteht die Umlagepflicht kraft Gesetzes, sobald die in § 186a AFG iVm § 76 Abs 2 AFG genannten Voraussetzungen erfüllt sind, dh, sobald der betroffene Betrieb zu den von der BBVO erfaßten, der Art nach förderbaren Betriebe des Baugewerbes gehört. Schuldner der Umlagebeträge ist die Klägerin als Inhaberin des betroffenen Betriebes, wobei hier unerheblich ist, daß sich ihre während des streitigen Zeitraumes bestehende Rechtsform (GmbH & Co KG) inzwischen offenbar geändert hat (GmbH); denn mit dieser Änderung der Rechtsform ist eine Änderung der Identität des Inhabers des mit der gleichen Firmenbezeichnung fortgeführten Betriebes nicht verbunden.

Sind die vorgenannten rechtlichen Voraussetzungen für die Umlagepflicht erfüllt, so ist die Umlage in der Regel ohne weiteres an die zuständige Einzugsstelle abzuführen, und zwar durch den Betriebsinhaber selbst, wenn - wie im vorliegenden Fall - eine Abführung über eine gemeinsame Einrichtung seines Wirtschaftszweigs - die ZKV - gemäß § 186a Abs 2 AFG iVm § 2 WBUVO nicht erfolgt ist.

Auch wenn - wie das LSG festgestellt hat - die ZVK erst Ende 1976 über die Zugehörigkeit der Klägerin zum Sozialkassentarifvertrag für die Bauwirtschaft entschieden hat und die Klägerin ab 1. Januar 1977 Mitglied der ZVK geworden ist, vermag dies an der kraft Gesetzes eintretenden Umlagepflicht nichts zu ändern. Die Entscheidung der ZVK wirkt für die BA nicht konstitutiv in dem Sinne, daß erst von diesem Zeitpunkt an die Umlagepflicht begründet sein könnte. Insbesondere ist der ZVK nicht die Befugnis eingeräumt, mit ihrer Entscheidung zugleich über die Zugehörigkeit des Betriebs zu den förderungsfähigen Baubetrieben der PWF zu entscheiden. Die BA war deshalb grundsätzlich berechtigt, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen der Umlagepflicht im streitigen Zeitraum vorgelegen haben, diese rückwirkend durch Bescheid festzustellen und die rückständige Umlage unter Beachtung der Verjährungsvorschriften bei der Klägerin selbst geltend zu machen. Dem steht weder die Unkenntnis der Klägerin über ihre Umlagepflicht entgegen noch der Umstand, daß sie aus Unkenntnis nicht die ihr möglicherweise zustehenden Leistungen aus der PWF in Anspruch genommen hat bzw nunmehr gehindert ist, sie nachträglich in Anspruch zu nehmen.

Hinsichtlich der Frage, ob und in welchen Fällen die Nachforderung von Umlagebeträgen begrenzt ist, fehlt es - wie im sozialversicherungsrechtlichen Abgabenrecht allgemein - für die hier streitige Zeit an näheren gesetzlichen Regelungen. Lediglich das Institut der Verjährung verhindert die zeitlich unbegrenzte Nacherhebung der Umlage (vgl § 3 Abs 1 und 2 WBUVO iVm § 179 Satz 1 AFG und § 29 Reichsversicherungsordnung -RVO- aF bzw § 25 Sozialgesetzbuch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung -SGB IV- für die am 1. Juli 1977 noch nicht verjährten Forderungen), die nicht durch Bescheid festgesetzt worden ist. Darüber hinaus enthält das geltende Recht zwar nunmehr in § 76 SGB IV vom 23. Dezember 1977 (BGBl I 3845) eine Regelung, die die Sozialversicherungsträger strikt dazu verpflichtet, die fälligen Einnahmen "rechtzeitig und vollständig" zu erheben, und es ihnen nur unter bestimmten Umständen erlaubt, Ansprüche zu stunden, niederzuschlagen oder sie zu erlassen. Diese Regelung kann aber, abgesehen von ihrer zeitlichen Geltung (sie gilt erstmals für das nach dem Inkrafttreten des SGB IV am 1. Juli 1977 beginnende Haushaltsjahr 1978, vgl Art II § 17 SGB IV) im Bereich der Arbeitslosenversicherung nicht herangezogen werden, weil § 1 Abs 2 SGB IV insoweit klarstellt, daß die "gemeinsamen Vorschriften" des SGB IV nicht auf die Arbeitslosenversicherung anzuwenden sind und das AFG selbst in seinem sechsten Abschnitt (Aufbringung der Mittel) eine Anwendung des § 76 SGB IV nicht vorsieht. Allerdings kann diese Vorschrift insoweit zu einer Beurteilung der Zulässigkeit der Nachforderung rückständiger Beiträge und Umlagen herangezogen werden, als sie schon bereits bisher geltende Grundsätze des Abgabenrechts der Sozialversicherung positiviert. Dies gilt insbesondere für den Grundsatz der lückenlosen Erhebung von Einnahmen, der seinen Rechtsgrund in der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung hat. Der Verwaltung ist die Verpflichtung auferlegt, den gesetzmäßigen Zustand möglichst auch für die Vergangenheit herzustellen; denn jede Nichterhebung von Abgaben im Sozialversicherungsbereich führt zu einer gesetzlich nicht gewollten Lastenverschiebung innerhalb der Versichertengemeinschaft, die im Hinblick auf Art 3 des Grundgesetzes Bedenken aufwirft.

Bereits das Reichsversicherungsamt (RVA) hat stets die Auffassung vertreten, daß Beiträge im Rahmen der Verjährungsvorschriften unbeschränkt nachzufordern sind (vgl RVA, AN 1924, S 34). Es hat allerdings - insbesondere im Bereich der Kranken- und Arbeitslosenversicherung - den Einwand eines Verstoßes der Nachforderung gegen Treu und Glauben zugelassen, wenn der Versicherungsträger es "verschuldet" hatte, daß die Beiträge nicht oder in zu geringer Höhe entrichtet worden sind (RVA AN 1917, 396; AN 1937, 73; EuM Bd 46, 288; Bd 47, 166). Dem hat sich die Rechtsprechung des BSG mit der durch § 77 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) gebotenen Modifikation angeschlossen und nur im Falle eines bindenden Verwaltungsakts eine Beitragsnachforderung ausgeschlossen (BSGE 17, 173, 175 f; 21, 52, 55 f ; 47, 194, 196). Besonderheiten in der gesetzlichen Rentenversicherung, bei der das Interesse des Versicherten an der tatsächlichen Beitragsentrichtung das Interesse des Arbeitgebers auf Schutz vor nachträglicher Inanspruchnahme überwiegen kann (vgl dazu im einzelnen BSGE 17, 173, 176; 21, 52, 56; 25, 34, 37), bedürfen hier keiner näheren Erörterung, da bei der Nachforderung rückständiger Umlage derartige Drittinteressen nicht zu beachten sind. Fälle, in denen eine Verwirkung der Nachforderung der Umlage angenommen werden kann, erfordern - wie der erkennende Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 29. Juli 1982, 10 RAr 11/81, nicht veröffentlicht) - "besondere Umstände", die dann vorliegen, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens der BA darauf vertrauen durfte, daß diese die Umlage nicht mehr geltend machen werde, der Verpflichtete tatsächlich hierauf vertraut hat und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, daß ihm durch die verspätete Inanspruchnahme ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde.

Daß die Klägerin im vorliegenden Falle ihr Vertrauen in die Annahme, nicht umlagepflichtig zu sein, auf ein bestimmtes - positives - Verhalten der Beklagten, zB eine Auskunft oder eine bestimmte Zusicherung gestützt hat oder auf die Autorität einer höchstrichterlichen Entscheidung vertraut hat, von deren Änderung sie die Verwaltung hätte in Kenntnis setzen müssen (vgl Urteil des 12. Senats des BSG vom 18. November 1980, BSGE 51, 31 = SGb 1983, S 31 ff), wird von der Revision selbst nicht behauptet. Als ein vorangegangenes Verhalten der Beklagten, zu dem sie sich mit dem angefochtenen Bescheid in Widerspruch gesetzt haben könnte, kommt hier lediglich ihr Schweigen in Betracht oder der Umstand, daß sie die fällige Umlage nicht "rechtzeitig" erhoben hat. Ein solches Verhalten ist im allgemeinen nicht geeignet, einen Vertrauenstatbestand iS von § 242 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB), der die nachträgliche Geltendmachung der Umlageforderung ausschließt, zu begründen. Sie ist jedenfalls dann unbedenklich, wenn die BA durch Umstände, die auch in den Verantwortungsbereich des Arbeitgebers fallen, zu diesem Verhalten veranlaßt worden ist.

So liegt der Sachverhalt im vorliegenden Rechtsstreit. Der Arbeitgeber hat Beginn und Ende der Umlagepflicht der BA unverzüglich zu melden (§ 4 Abs 1 Satz 1 WBUVO). Dies ist erforderlich, damit die BA den umlagepflichtigen Personenkreis erfassen kann (vgl Schönefelder/Kranz/Wanka, AFG, § 186a Anm 6, Stand August 1973). Die Meldepflicht besteht nur dann nicht, wenn der Arbeitgeber die Umlagebeträge über eine gemeinsame Einrichtung abführt und die BA mit dieser ein vereinfachtes Abrechnungsverfahren vereinbart hat. Dies war nach den unangegriffenen Feststellungen des LSG in dem hier streitigen Zeitraum nicht der Fall, so daß die Klägerin selbst nach § 4 Abs 1 Satz 1 WBUVO bei einer Zugehörigkeit ihres Betriebes zum Kreis der unter § 186a AFG fallenden Betriebe meldepflichtig war.

Unterläßt der Arbeitgeber die Meldung in der - unrichtigen - Annahme, nicht umlagepflichtig zu sein, so kann er sich bei späterer Feststellung der Umlagepflicht und bei Nachforderung der Umlage nicht auf Treu und Glauben berufen (vgl das zitierte Urteil des erkennenden Senats vom 29. Juli 1982). Das ergibt sich aus der Eigenart des hierfür entwickelten Verfahrens. Die BA kann ohne entsprechende Meldung den umlagepflichtigen Personenkreis regelmäßig nicht erfassen und damit auch nicht "rechtzeitig" die anfallenden Umlagebeträge geltend machen. Hierbei kann offenbleiben, ob sie - wie das LSG angenommen hat - nicht selbst verpflichtet ist, nach umlagepflichtigen Baubetrieben zu forschen. Jedenfalls ist das Vertrauen des Arbeitgebers dann nicht schutzwürdig, wenn er zwar seine Umlagepflicht nicht positiv kennt, jedoch Anlaß hat zu zweifeln und die Klärung dieser Zweifel nach den Umständen des Falles von ihm selbst, etwa durch Rückfrage bei der Verwaltung, erwartet werden kann. Dies ist dann der Fall, wenn der Arbeitgeber - wie hier - nach der Art der in seinem Betrieb verrichteten Arbeiten mit einer Zugehörigkeit zum Personenkreis der umlagepflichtigen Arbeitgeber rechnen muß (vgl auch BSGE 51, 31, 39; BSGE 41, 297, 301). Er ist dann verpflichtet, sich über seine Umlagepflicht zu unterrichten.

Zu Recht hat das LSG auch ausgeführt, daß die Nachforderung der Umlage auch nicht deshalb nach Treu und Glauben ausgeschlossen ist, weil die Klägerin wegen der Ausschlußfristen der §§ 81 Abs 3 und 88 Abs 2 AFG Leistungen aus der PWF für die hier streitige Zeit nicht mehr beanspruchen kann. Das BSG hat hierzu bereits entschieden (BSG SozR 4100 § 186a AFG Nr 9), daß Förderungsfähigkeit und Umlagepflicht in der PWF nicht davon abhängen, ob im Einzelfall die Leistungen der PWF in Anspruch genommen werden können. Im Spannungsfeld zwischen Individualäquivalenz (Äquivalenz zwischen Umlage und Versicherungsschutz) und Solidarprinzip nimmt die Umlage der PWF eine besondere Stellung ein. Die PWF hat den Zweck, die Bauwirtschaft insgesamt zu fördern (vgl BT-Drucks VI/3261 S 2). Die im Gesetz vorgesehenen unmittelbaren Leistungen dienen dazu, die Bauwirtschaft und die Bauinteressenten in die Lage zu setzen, ihre Planungen mit den geringstmöglichen Störungen durch Wintereinflüsse durchzuführen. Diese mittelbare Förderungswirkung kommt auch denjenigen Bauunternehmern zugute, die zwar ebenfalls mit Witterungseinflüssen rechnen müssen, aber aus persönlichen Gründen nicht die unmittelbaren Leistungen der Winterbauförderung in Anspruch nehmen können. Da auch diese Betriebe das günstige Bauklima (im wirtschaftlichen Sinne), das durch die Winterbauförderung geschaffen wird, tatsächlich ausnutzen, kann die Verpflichtung dieser Betriebe, nachträglich die Winterbauförderung mitzufinanzieren, nicht als willkürlich bezeichnet werden. Im Gegenteil wäre die Freistellung ein nicht gerechtfertigter Wettbewerbsvorteil gegenüber denjenigen Unternehmen, die ihre Umlagepflicht erfüllen. Im Hinblick hierauf kann die nachträgliche Heranziehung zur Umlagepflicht auch nicht gegen Treu und Glauben verstoßen. Anhaltspunkte dafür, daß die Einziehung der Umlage nach Lage des Falles für die Klägerin eine besondere Härte bedeuten würde (vgl § 76 Abs 2 Nr 3 SGB IV), sind im übrigen nicht ersichtlich und auch vom LSG nicht festgestellt.

Die Entscheidung des 12. Senats vom 17. Dezember 1980 (BSGE 51, 89, 97), wonach für zurückliegende Zeiten keine Beiträge gefordert werden können, wenn der Versicherungsschutz aus Unkenntnis nicht oder nicht in vollem Umfange in Anspruch genommen worden ist, steht dem nicht entgegen. Denn dort handelt es sich um den Sonderfall, daß ein Rentenantragsteller bei der Rentenantragstellung nicht darüber unterrichtet worden ist, daß er mit der Beantragung der Rente Ansprüche aus der gesetzlichen Krankenversicherung erheben konnte. Dort ist vornehmlich darauf abgestellt, daß der Krankenversicherungsschutz dem Versicherten auch ermöglichen soll, vorbeugend alle sachgerechten Maßnahmen zur Erhaltung seiner Gesundheit zu ergreifen, so daß beim Fehlen der Kenntnis von diesem Versicherungsschutz wegen der Wechselbeziehung von Beitragspflicht und Leistungsansprüchen eine Grundlage für den Beitragsanspruch fehle.

Wegen der gebotenen weiteren Aufklärung des Sachverhalt ist der Rechtsstreit an das LSG zurückzuverweisen. Dieses Gericht wird nunmehr festzustellen haben, ob der Betrieb der Klägerin zu den förderbaren - und umlagepflichtigen - Betrieben des Baugewerbes gehört; das hängt davon ab, ob sich die der Schlechtwetterzeit eigentümlichen Witterungsbedingungen auf Kaminbauarbeiten überhaupt nachteilig auswirken können und durch welche Maßnahme ggf dem entgegengewirkt werden kann; dies läßt sich nur nach dem für vergleichbare Betriebe allgemein und für den Betrieb der Klägerin im besonderen maßgeblichen organisatorischen und technischen Gesamtumständen beantworten.

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Die Kostenentscheidung bleibt dem abschließenden Urteil des LSG vorbehalten.

Fundstellen

Breith. 1984, 247