Brandenburgisches OLG Urteil vom 04.09.2008 - 12 U 36/07

Verfahrensgang

LG Frankfurt (Oder) (Entscheidung vom 12.01.2007; Aktenzeichen 11 O 73/05)

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 12. Januar 2007 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 11 O 73/05, teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 160.580,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 159.980,90 EUR seit dem 01.09.2004 und aus einem Betrag von weiteren 600,00 EUR seit dem 09.05.2005 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 24 % und die Beklagte 76 % zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jede Partei darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht auf Schadensersatz wegen mangelhafter Werkleistungen an Balkonen und Terrassen des Bauvorhabens Wohnpark Bl. in Anspruch. Die Beklagte ist durch zwei jeweils am 13.12.1999 abgeschlossene Werkverträge von der O. GmbH (im Folgenden: O. GmbH) beauftragt worden, wobei der eine Vertrag die Aufbringung einer nachträglichen Beschichtung auf den bereits vorhandenen Fliesenbelag der Häuser des 1. Bauabschnittes (...ring 1 - 3, 12 - 16) betraf, die deshalb als notwendig erachtet worden war, weil die ursprüngliche Abdichtung mangelhaft gewesen ist. Gegenstand des zweiten Vertrages war die erstmalige Abdichtung von Balkonen von Häusern des 2. Bauabschnitts (...ring 4 - 11). Die Klägerin begehrt im Berufungsverfahren noch Kosten in Höhe von insgesamt 143.730,90 EUR für die Sanierung von insgesamt 45 Balkonen und Terrassen, die Häusern des ersten Bauabschnitts zuzuordnen sind, sowie die Kosten der Sanierung von Schäden an Fassaden von Häusern des ersten Bauabschnitts in Höhe von 16.250,00 EUR. Die Parteien streiten darüber, welche Ansprüche von der von der Klägerin vorgelegten Abtretung erfasst werden, ob die Klägerin Gewährleistungsansprüche geltend machen kann oder sich auf Erfüllungsansprüche verweisen lassen muss, sowie ob die von der Beklagten übernommene Werkleistung hinsichtlich des ersten Bauabschnitts objektiv nicht mangelfrei erbracht werden konnte und deshalb die Beklagte von einer Nacherfüllung frei geworden ist bzw. ob es sich insoweit um Sowieso-Kosten handelt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit dem am 12.01.2007 verkündeten Urteil hat das Landgericht der Klage in Höhe von 600,00 EUR nebst Zinsen wegen eines Mangels betreffend einen dem 2. Bauabschnitt zuzurechnenden Balkon stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht hinsichtlich der dem ersten Bauabschnitt zuzuordnenden Mängel ausgeführt, der Klägerin stünden Ansprüche gegen die Beklagte aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B bzw. aus § 13 Nr. 7 VOB/B nicht zu. Zwar sei es zu einer wirksamen diesbezüglichen Abtretung gekommen. Die Werkleistung der Beklagten sei jedoch nicht abgenommen worden. Eine Abnahme sei für die Geltendmachung der Gewährleistungsrechte nicht entbehrlich gewesen, dem Auftraggeber stünden vielmehr grundsätzlich die Ansprüche aus § 4 Nr. 7 in Verbindung mit § 8 Nr. 3 VOB/B zu. Diese griffen vorliegend allerdings deshalb nicht ein, weil eine Frist zur Mangelbeseitigung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht gesetzt worden und auch eine Auftragsentziehung nicht erfolgt sei. Eine Fristsetzung betreffend die Mangelbeseitigung sei nicht entbehrlich gewesen, da eine Verweigerung der Nachbesserung seitens der Beklagten nicht anzunehmen sei. Im Termin zur mündlichen Verhandlung habe der Geschäftsführer der Beklagten noch erklärt, sich nicht gegen die nochmalige Vornahme einer Abdichtung zu sperren. Lediglich der Rückbau bzw. Austausch der Fliesen werde verweigert. Dies sei auch zu Recht geschehen, da es sich insoweit um Sowieso-Kosten handele, sodass die Klägerin diese Arbeiten entweder selbst ausführen oder dem Auftragnehmer hierfür eine Sicherheitsleistung zu stellen habe. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung aufgrund der nachgereichten klägerischen Schriftsätze sei nicht geboten, die nunmehr gesetzte Frist zur Mangelbeseitigung sei im Hinblick auf die bereits zuvor erfolgten Hinweise des Gerichts verspätet. Wegen der weitergehenden Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 18.01.2007 zugestellte Urteil mit einem am Montag, dem 19.02.2007, beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und das Rechtsmittel innerhalb verlängerter Frist mit einem am 19.04.2007 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Klägerin b...