Brandenburgisches OLG Urteil vom 02.08.2006 - 4 U 132/99

Verfahrensgang

BGH (Entscheidung vom 10.11.2005; Aktenzeichen VII ZR 147/04)

Brandenburgisches OLG (Entscheidung vom 05.05.2004; Aktenzeichen 4 U 132/99)

LG Potsdam (Entscheidung vom 11.08.1999; Aktenzeichen 2 O 780/96)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 11. August 1999 teilweise abgeändert und neu gefasst:

Die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Versäumnisurteils der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 17. Februar 1999 verurteilt, an die Klägerin 36.635,01 EUR nebst 5 % Zinsen hieraus seit dem 17. August 1999 zu zahlen; im übrigen bleibt das Versäumnisurteil vom 17. Februar 1999 aufrechterhalten.

Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben - mit Ausnahme der Kosten der Säumnis der Klägerin im Termin vom 17. Februar 1999, die dieser allein zur Last fallen - die Klägerin zu 69 % und die Beklagte zu 31 % zu tragen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens - mit Ausnahme der durch Einholung des Sachverständigengutachtens einschließlich dessen mündlicher Erläuterungen entstandenen Kosten, die die Klägerin allein trägt - haben die Klägerin 62 % und die Beklagte 38 % zu tragen; die Kosten der Anschlussberufung und des Revisionsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Restwerklohn aus einem auf Grundlage ihres Angebots vom 17. Januar 1996 (Bl. 72 ff. d.A.) und des Verhandlungsprotokolls vom 18. Januar 1996 (Bl. 130 ff. d.A.) am 15. März 1996 geschlossenen VOB-Nachunternehmervertrag (Bl. 14 ff. d.A.), mit dem die Beklagte die Klägerin mit der Lieferung und Montage von Kunststoffelementen (Gewerk: Kunststoff-Fenster inclusive Verglasung) für das Bauvorhaben "Wohnhausanlage ..." (Häuser A bis I) beauftragte. Im Streit stehen, nachdem das Urteil des Senats vom 5. Mai 2004, auf dessen Inhalt (Bl. 1509 ff. d.A.) verwiesen wird, im übrigen rechtskräftig ist, nur noch die von der Klägerin geltend gemachte Vergütung in Höhe von 12.175,36 EUR (23.812,93 DM) für die nachträgliche Anbringung von Z-Profilen an den Terrassentüren und die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Ansprüche auf Erstattung der infolge Kündigung des Werkvertrages entstandenen Fertigstellungsmehrkosten von 65.003,06 DM sowie weiterer Mängelbeseitigungskosten für den nachträglichen Einbau von Entwässerungsröhrchen i.H.v. 9.927,15 DM.

Bei der von der Klägerin hergestellten Ausführung der Fenstertüren aus Profilen des zertifizierten Fenstersystems "Roplasto 6001" waren für die Entwässerung der Blendrahmenkonstruktion Entwässerungsbohrungen mit einem Durchmesser von 7 mm und - dazu versetzt angeordnet - innen Entwässerungsschlitze vorgesehen, die Abdichtung zwischen Blendrahmen und Aluschwellenabdeckprofil erfolgte durch Silikondichtstoff.

Nachdem die Beklagte am 29. April 1996 unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung und Androhung der Auftragsentziehung u.a. gerügt hatte, "die Außenfensterbänke ragen nicht in den an der Unterseite des Stockrahmens vorgesehenen Falz", was den Regeln der Technik widerspräche und die "Gefahr der Wasserhinterläufigkeit" begründe, teilweise sei bei den Fenstertüren im Balkonbereich "ein Hochführen des Abdeckbleches unter den Überhangstreifen nicht möglich", und den gutachterlichen Nachweis der Einhaltung des Stands der Technik verlangt hatte, beauftragte die Klägerin den Bausachverständigen Dipl. Ing. U... mit der Beantwortung der Frage, ob der Anschluss des Schwellenabdeckprofils zum Blendrahmen und Pfosten der Fenstertür, der Entwässerungsbohrungen mit Silikonabdichtung dem Stand der Technik entspreche, was jener anhand der ihm vorgelegten Ausführungsmuster in seiner baufachlichen Stellungnahme vom 9. Mai 1996 bejahte, und die Gefahr der Wasserhinterläufigkeit bestehe, was er verneinte. Da sich ihre Auftraggeberin, die W... Wohnungs- und Gewerbebau GmbH, hiermit nicht zufrieden stellen ließ, machte die Beklagte gegen diese im Juni 1996 ein selbständiges Beweisverfahren bei dem Landgericht Berlin (8 OH 5/96) anhängig, in dem unter anderem geklärt werden sollte, ob die Entwässerung der Fenster fachgerecht ausgeführt worden sei; der Klägerin wurde der Streit verkündet. Mit der Begutachtung wurde der Sachverständige T... beauftragt, der am 8. Juli 1996 eine Ortsbesichtigung vornahm und die Entwässerung für unzureichend erachtete. Unter dem 10. Juli 1996 forderte die Beklagte daraufhin die Klägerin unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Sachverständigen T... anlässlich der Ortsbesichtigung auf, bis zum 16. Juli 1996 die "unteren Entwässerungsöffnungen der Rahmen an den Terrassentüren (...) mit Röhrchen (...) durch die Kammer n...