Brandenburgisches OLG Urteil vom 15.10.1997 - 4 U 15/97

Verfahrensgang

LG Potsdam (Urteil vom 21.11.1996; Aktenzeichen 31 O 513/95)

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 21. November 1996 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam – 31 O 513/95 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 79.467,77 DM nebst Zinsen in Höhe von 4 % aus dem Gesamtbetrag vom 20. Oktober 1994 bis zum 22. Februar 1996,

in Höhe von 5,5 % aus 50.000,00 DM, in Höhe von 5 % aus weiteren 27.000,00 DM sowie in Höhe von 4 % aus weiteren 2.467,77 DM jeweils seit dem 23. Februar 1996 bis zum 24. Februar 1997,

in Höhe von 5,5 % aus 57.000,00 DM sowie in Höhe von 5 % aus weiteren 22.467,77 DM jeweils seit dem 25. Februar 1997 bis zum 12. März 1997 und in Höhe von 9 % aus 18.000,00, in Höhe von 5,5 % aus weiteren 57.000,00 DM sowie in Höhe von 5 % aus weiteren 4.467,77 DM jeweils seit dem 13. März 1997 zu zahlen.

Wegen des Zinsmehranspruchs bleibt das Versäumnisurteil des Landgerichts Potsdam vom 23. November 1995 – 31 O 513/95 – aufrechterhalten.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Beklagte 4/5 und der Kläger 1/5.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 100.000,00 DM abzuwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 2.000,00 DM abzuwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Der Kläger begehrt Werklohn für einen Keller, den er für das Bauvorhaben K. in D. erstellt hat.

Der Beklagte hat aufgrund eines Angebotes des Klägers vom 10. Juni 1994 (Bl. 18 d.A.) mit diesem am gleichen Tage einen. Werkvertrag über die Erstellung eines Kellers abgeschlossen. Dem Vertrag, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 8 ff. d.A. verwiesen wird, lagen die VOB/B sowie die Liefer- und Zahlungsbedingungen des Klägers (Bl. 26 d.A.) zugrunde. In letzteren heißt es unter anderem:

„Als Zinsen bei Zahlungsverzug werden 15 % p.a. berechnet, sofern kein darüber hinaus gehender Schaden nachgewiesen wird.”

Nachdem der Kläger einen erheblichen Anteil der geschuldeten Werkleistungen erbracht hatte, trafen sich die Parteien aufgrund einer Mängelrüge der Bauherrin am 01. August 1994 an der Baustelle. Anläßlich der Begehung trafen die Parteien ausweislich des Protokolls vom 02. August 1994 im einzelnen folgende Feststellungen und Vereinbarungen:

„Herr J. bestätigte Herrn V. seine während der Bauausführung mündlich angeordneten Leistungsänderungen,

1,5 cm auf jeder Seite und später 1) 3,0 cm auf jeder Seite kürzer zu mauern, um die Putzstärke auszugleichen.

Von beiden Seiten wurde festgestellt, daß evtl. Mängel kein Kündigungsgrund sind. Der Auftragnehmer hat das Recht, evtl. vorhandene Mängel zu beseitigen. Herr V. erklärte sich erneut, wie auch in der Baubehinderungsanzeige bereit, sämtliche ihn betreffenden Mängel schnellstmöglich zu beseitigen.”

Wegen der weiteren Einzelheiten des Protokolls, dessen Richtigkeit zwischen den Parteien unstreitig ist, wird auf Bl. 38 d.A. Bezug genommen.

Danach einigten sich die Parteien darauf, den Sachverständigen St. einzuschalten. In dem Schreiben des Klägers vom 12. August 1994 (Bl. 40), welches durch den Beklagten gegengezeichnet Würde, heißt es diesbezüglich unter anderem; „Die Parteien beauftragen den Sachverständigen, Herrn St der als neutraler Schiedsgutachter für das BV M. Straße … aufgrund aller Vertragsgrundlagen und gemeinsamen Ortstermins über Bautenstand, Mängel, Zurechenbarkeit, Beseitigungsaufwand und Minderungsbetrag für beide Teile verbindlich entscheidet.” Daraufhin erstellte Herr St ein Gutachten, in dem er zu dem Ergebnis kam, daß ein Abriß des Kellers nicht erforderlich sei, sondern der Keller nachgebessert werden könne. Insoweit wird auf das Gutachten vom 26. September 1994 (Bl. 45 d.A.) und die ergänzende Bestätigung vom 07. November 1994 (Bl. 44 d.A.) Bezug genommen.

Der Kläger teilte dem Beklagten mit Schreiben vom 11. Oktober 1994 (Bl. 42 d.A.) seine Absicht mit, die Mängel in der 44. Kalenderwoche zu beseitigen und bat um Rückantwort bis zum 19. Oktober 1994. Am 25. Oktober 1994 ließ der Kläger durch seine Anwälte eine erneute Frist zum 28. Oktober 1994 setzen (Bl. 43), damit der Beklagte „den Weg für eine zügige Vertragserfüllung” freimache. Hierauf reagierte der Beklagte mit Schreiben vom 28. Oktober 1994 (Bl. 72 d.A.), in dem er ausführt:

„nachdem ich mir das Gutachten des Herrn St. „besorgt” habe, fordere ich Sie hiermit auf, den von Ihnen gebauten Keller … sofort abzureißen und das Grundstück in den vorherigen Zustand zu versetzen. Die Abtragung des Kellers geht selbstverständlich auf Ihre Kosten. … möchte ich abschließend noch einmal klarstellen, daß wir an einer „Reparatur” in keinsterweise interessiert sind und ein solches Ansinnen strikt ablehnen müssen.” Hierzu war der Kläger nicht b...