Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 44a – Gesicherte Darlehen / 3. Tatbestandsvoraussetzungen

Rn 5

§ 44 a setzt voraus, dass

• ein Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft eröffnet wurde,
• ein nicht mit der Gesellschaft verbundener Dritter der Gesellschaft ein Darlehen oder eine dem gleichgestellte Forderung gewährt hat und
• die Forderung des Dritten durch einen Gesellschafter besichert ist.

In Abweichung zu § 43 ist somit bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen die Teilnahme des Hauptgläubigers im Verfahren nur eingeschränkt möglich. Maßgeblicher Zeitpunkt ist die Verfahrenseröffnung.^[12]

Rn 6

§ 44 a umfasst nur solche Gesellschaften, die unter § 39 Abs. 4 Satz 1 i. V. m. § 39 Abs. 1 Nr. 5 fallen. Der Wortlaut von § 44 a enthält insoweit zwar keine Einschränkung, jedoch ergibt sich aus der Bezugnahme auf § 39 Abs. 1 Nr. 5 die entsprechende Einschränkung.^[13] Zu den Einzelheiten wird auf die Kommentierung von § 39 verwiesen.

Rn 7

Kreditgeber im Sinne der Vorschrift muss ein außenstehender Dritter sein, der nicht mit der schuldnerischen Gesellschaft verbunden ist.^[14] Regelmäßig ist Kreditgeber eine Bank, die sich das ausgereichte Darlehen^[15] durch Sicherheiten aus dem Vermögen eines hinter der Gesellschaft stehenden Gesellschafters zusätzlich absichert.

Rn 8

Falls der Gesellschaft ein Gesellschafterdarlehen gewährt wird, welches durch Sicherheiten weiterer Gesellschafter abgesichert ist, gilt für den kreditgebenden Gesellschafter § 44 a nicht, sondern § 39 Abs. 1 Nr. 5, auch wenn der darlehensgebende Gesellschafter persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet.^[16]

Rn 9

Gesellschafter im Sinne der Vorschrift sind solche Personen, die unter die Voraussetzungen des § 39 Abs. 1 Nr. 5 fallen. Ausgenommen sind daher nur Gesellschafter, für die das Sanierungsprivileg (§ 39 Abs. 4 Satz 2) gilt sowie Kleingesellschafter im Sinne des § 39 Abs. 5.^[17] Erfasst sind indes auch solche Personen, die einem Gesellschafter gleichstehen.^[18] Im Einzelnen wird auf die Kommentierung von § 39 verwiesen.

Rn 10

Der Begriff der Besicherung des Gesellschafters ist weit auszulegen und umfasst neben der Bürgschaft des Gesellschafters jegliche Real- und Personalsicherheiten.^[19] Zu nennen sind beispielhaft Hypotheken, Grundschulden, Verpfändungen, Sicherungsübereignungen, Schuldbeitritte,^[20] Schuldversprechen,^[21] Kautionen^[22] und Patronatserklärungen^[23], die gegenüber dem Gläubiger abgegeben wurden und einen unmittelbaren Anspruch begründen. Voraussetzung ist, dass die Sicherheit des Gesellschafters wirksam bestellt wurde.

[12] MünchKomm-Bitter, § 44 a Rn. 19; HambKomm-Lüdtke, § 44 a Rn. 13; a. A. nur FK-Bornemann § 44 a Rn. 1, wonach es auf den Zeitpunkt der Darlehensgewährung ankommen soll.

[13] HambKomm-Lüdtke, § 44 a Rn. 6.

[14] Der Wortlaut des § 44 a ist insoweit missverständlich, vgl. auch MünchKomm-Bitter § 44 a Rn. 11.

[15] Zur Reichweite der einem solchen Darlehen entsprechenden Forderungen vgl. die Kommentierung zu § 39.

[16] Uhlenbruck-Hirte, § 39 Rn. 59 mit zahlreichen Nachweisen auch für die Gegenansicht.

[17] Gehrlein, BB 2008, 846 (852).

[18] FK-Bornemann, § 44 a Rn. 6.

[19] Kübler/Prütting/Bork-Preuß, § 44 a Rn. 11.

[20] OLG München ZIP 2006, 1350 (1351).

[21] BGH ZIP 1990, 95 (96) [BGH 27.11.1989 - II ZR 310/88].

[22] BGH ZIP 1992, 616 (617) [BGH 09.03.1992 - II ZR 168/91].

[23] OLG Celle ZIP 2008, 2416 (2417) [OLG Celle 18.06.2008 - 9 U 14/08].