Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 44a – Gesicherte Darlehen / 1. Systematik und Regelungszweck

Rn 1

§ 44 a wurde im Zuge des MoMiG^[1] mit Wirkung ab dem 01.11.2008 in die InsO eingefügt und übernimmt die bis dahin geltende Vorschrift des § 32 a Abs. 2 i. V. m. Abs. 3 Satz 1 GmbHG a. F. Die bis zum MoMiG bestehenden Regelungen zu "eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen" sind mit diesem Gesetz grundlegend neu geregelt worden und finden sich in der InsO vor allem in den Regelungen der §§ 44 a und 135.

Rn 2

Nach der Intention des § 44 a hat der Gläubiger – ähnlich wie bei § 52 – primär Befriedigung beim sicherungsgebenden Gesellschafter zu suchen. Hintergrund ist die gesetzgeberische Wertung, dass es bei wirtschaftlicher Betrachtung keinen Unterschied machen kann, ob der Gesellschafter der Gesellschaft ein Darlehen zur Verfügung stellt oder sich für das Darlehen eines Dritten persönlich verbürgt. Im Fall der Insolvenz ist die Forderung des darlehensgebenden Gesellschafters, sofern er nicht schon bereits per Gesetz persönlich haftet, im Rahmen des § 39 Abs. 1 Nr. 5 nachrangig. Daher soll die den nicht mit der Gesellschaft verbundenen Gläubiger dienende Insolvenzmasse erst nach Verwertung der Gesellschaftersicherheit – quasi subsidiär – in Anspruch genommen werden können. Der kreditgebende Dritte ist nicht einem Gesellschafter gleichgestellt, auch wenn der Wortlaut des § 44 a dies nahelegen könnte; er kann seine Forderungen in der Insolvenz der Gesellschaft – anders als § 43 – nur in Höhe des Ausfalls durchsetzen.^[2]

Rn 3

Die Regelung des § 44 a ist zwingendes Recht,^[3] weshalb abweichende Regelungen^[4] zwischen Kreditgeber und Gesellschafter im zugrunde liegenden Vertrag die Anwendbarkeit der Vorschrift grundsätzlich nicht tangieren. Ein vom Kreditgeber nach Verfahrenseröffnung gegenüber dem haftenden Gesellschafter tatsächlich erklärter Verzicht schließt § 44 a indes ebenso aus wie der Abschluss eines Erlassvertrags.^[5] Hierbei handelt es sich nicht um eine vertragliche Regelung, die § 44 a ausschließen soll. Vielmehr ist ein vom Hauptgläubiger erklärter Verzicht nach Verfahrenseröffnung eine freiwillige Entscheidung des Hauptgläubigers, aus der Sicherheit nicht oder nur teilweise gegen den Gesellschafter vorzugehen. Der Verzicht verstößt demnach nicht gegen § 44a. Nach zutreffender Ansicht ist jedoch die Quotenausschüttung an den Kreditgläubiger, die sich auf Grundlage des vollen Kreditbetrags errechnet, im Fall eines freiwilligen Verzichts der absoluten Summe nach beschränkt auf den hypothetischen Ausfallbetrag des Gläubigers.^[6] Bei einem Verzicht des Hauptgläubigers im letzten Jahr vor Antragstellung^[7] ist der Anwendungsbereich des § 135 Abs. 2 bzw. Abs. 1 Nr. 2 eröffnet, so dass in dem "Freiwerden von der Sicherheit" dem Gesellschafter die Anfechtung droht.^[8] Nur dann, wenn der Verzicht länger als ein Jahr vor Antragstellung erfolgt ist, sind §§ 44 a und 135 insgesamt nicht anwendbar.^[9]

[1] Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (BGBl I, 2026).

[2] Uhlenbruck-Hirte, § 44 a Rn. 1.

[3] HambKomm-Lüdtke, § 44 a Rn. 3.

[4] Z. B. eine nur subsidiäre Ausfallhaftung des Gesellschafters, vgl. FK-Bornemann, § 44 a Rn. 8.

[5] Ede, ZInsO 2012, 853 (861); Uhlenbruck-Hirte, § 44 a Rn. 2.

[6] MünchKomm-Bitter, § 44 a Rn. 33; HambKomm-Lüdtke, § 44 a Rn. 3 unter Verweis auf K. Schmidt-K. Schmidt, § 44 a Rn. 15 und die gegenteiligen Ansichten.

[7] Und in Folge der Entscheidung des BGH ZInsO 2012, 81 (82), gilt dies wohl auch für den Verzicht nach Eröffnung.

[8] OLG Stuttgart ZInsO 2012, 834 (837).

[9] HambKomm-Lüdtke, § 44 a Rn. 3; Uhlenbruck-Hirte, § 135 Rn. 18.