Leitsatz (amtlich)

›1. Hat das Berufungsgericht die Berufung zu Unrecht als unzulässig verworfen, statt sie wegen Säumnis des Berufungsklägers durch Versäumnisurteil zurückzuweisen (§ 542 Abs. 1 ZPO), so kann das Revisionsgericht nicht allein wegen dieser Säumnis die Berufung durch kontradiktorisches Endurteil oder durch Versäumnisurteil zurückweisen, sondern hat die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

2. An der auch für eine Anschlußrevision erforderlichen Beschwer des Anschlußrevisionsklägers fehlt es, wenn das Berufungsgericht seinem Antrag, die Berufung des säumigen Gegners durch Versäumnisurteil zurückzuweisen, zwar nicht gefolgt ist, die Berufung aber - wenn auch zu Unrecht - als unzulässig verworfen hat.‹

 

Verfahrensgang

LG Darmstadt

OLG Frankfurt am Main

 

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines Gebrauchtwagenkaufes. Mit am 14. Juli 1993 zugestelltem Urteil des Landgerichts ist der Beklagte zur Rückzahlung von insgesamt 27.000 DM verurteilt worden. Dagegen hat er durch Rechtsanwalt H. mit am 11. August 1993 bei dem Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz "Berufung" eingelegt und "weiterhin" Prozeßkostenhilfe beantragt. In dem Schriftsatz heißt es sodann:

"Die Berufung soll zunächst nur mit der Maßgabe durchgeführt werden, daß dem Beklagten und Berufungskläger Prozeßkostenhilfe gewährt wird."

Mit einem weiteren - am 13. August 1993 eingegangenen - Schriftsatz ist für den Beklagten durch ein Mitglied (Rechtsanwalt W.) der im ersten Rechtszug für ihn tätigen Anwaltskanzlei Berufung gegen das landgerichtliche Urteil - ohne weitere Anträge oder Erklärungen - eingelegt worden. Auf Nachfrage des Vorsitzenden des Berufungssenats hat Rechtsanwalt H. mit Schriftsatz vom 10. September 1993 mitgeteilt, er vertrete weiterhin den Beklagten; bei Einlegung der Berufung durch Rechtsanwalt W. sei - was Rechtsanwalt W. bestätigt hat - übersehen worden, daß er, H., bereits mit der Berufungsführung beauftragt worden sei. In diesem Schriftsatz heißt es weiter:

"Die Berufung soll nur insoweit eingelegt werden, als Prozeßkostenhilfe bewilligt wird."

Nach fristgerechter Begründung der Berufung durch Rechtsanwalt H. hat das Berufungsgericht den Antrag des Beklagten auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe zurückgewiesen. In dem vom Berufungsgericht anberaumten Termin zur mündlichen Verhandlung ist der Beklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten gewesen, der Prozeßbevollmächtigte des Klägers hat die Zurückweisung der Berufung und den Erlaß eines Versäumnisurteils beantragt.

Das Berufungsgericht hat die Berufung als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die Revision des Beklagten, mit der er die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht erstrebt. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision. Im Wege der hilfsweise für den Fall des Erfolges der Revision eingelegten unselbständigen Anschlußrevision beantragt er weiterhin, die Berufung des Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil durch Versäumnisurteil zurückzuweisen.

 

Entscheidungsgründe

I. Die nach § 547 ZPO unbeschränkt zulässige Revision des Beklagten hat auch in der Sache Erfolg.

1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Beklagte habe zwar durch Rechtsanwalt H. frist- und formgerecht einen den Anforderungen der §§ 516, 518 Abs. 1 und 2 ZPO an eine ordnungsgemäße Berufung entsprechenden Schriftsatz eingereicht. Die Auslegung der weiteren Erklärungen in diesem Schriftsatz ergebe aber, daß die Berufung nur unter der Bedingung habe eingelegt werden sollen, daß dem Beklagten Prozeßkostenhilfe bewilligt werde. Die Berufung sei bedingungsfeindlich, eine an eine Bedingung geknüpfte Berufung daher unzulässig. Die von Rechtsanwalt W. unbedingt eingelegte Berufung ändere an diesem Ergebnis nichts, weil insoweit geklärt worden sei, daß diese Berufungseinlegung nur irrtümlich erfolgt und Rechtsanwalt W. ohne Vollmacht des Beklagten gewesen sei.

2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß eine von der Bewilligung von Prozeßkostenhilfe abhängig gemachte und somit bedingt eingelegte Berufung unzulässig ist (st. Rspr. seit BGHZ 4, 54, 55).

b) Zu Unrecht geht indessen das Berufungsgericht davon aus, daß die Berufung an eine Bedingung geknüpft werden sollte. Das Revisionsgericht kann die Würdigung der in der Berufungseinlegung liegenden prozessualen Willenserklärung uneingeschränkt nachprüfen und die erforderliche Auslegung der Erklärung selbst vornehmen (z.B. BGH, Beschluß vom 11. November 1993 - VII ZB 24/93 = NJW-RR 1994, 568 m.Nachw.).

aa) Der Berufungsschriftsatz des Beklagten vom 10. August 1993 ist fristgerecht (§ 516 ZPO) eingegangen und wahrt die Förmlichkeiten des § 518 ZPO. In ihm wird erklärt, daß gegen das näher bezeichnete Urteil des Landgerichts namens und in Vollmacht des Beklagten Berufung eingelegt werde. Die Einlegung des Rechtsmittels ist zulässigerweise mit einem Prozeßkostenhilfegesuch verbunden worden (z.B. BGH, Beschluß vom 9. Juli 1986 - IVb ZB 55/86 = FamRZ 1986, 1087). In einem solchen Fall muß der Rechtsmittelführer zwar alles vermeiden, was den Eindruck erweckt, er wolle eine (künftige) Prozeßhandlung nur ankündigen und sie von der Gewährung der Prozeßkostenhilfe abhängig machen (BGH a.a.O.). Wenn aber - wie hier - die gesetzlichen Anforderungen an eine Berufungsschrift erfüllt sind, kommt die Deutung, daß der Schriftsatz nicht als unbedingte Berufung bestimmt war, nur dann in Betracht, wenn sich dies aus den Begleitumständen mit einer jeden vernünftigen Zweifel ausschließenden Deutlichkeit ergibt (BGH, Beschlüsse vom 10. Januar 1990 - XII ZB 134/89 = FamRZ 1990, 995 unter II 2 und vom 16. Dezember 1987 - IVb ZB 161/87 = NJW 1988, 2046 unter II 1 m.Nachw.). Mit Rücksicht auf die schwerwiegenden Folgen einer bedingten Berufungseinlegung ist für die Annahme einer derartigen Bedingung eine ausdrückliche zweifelsfreie Erklärung erforderlich (BGH, Urteil vom 29. Mai 1952 - IV ZR 224/51 = LM ZPO § 518 Nr. 2). Dies ist beispielsweise dann angenommen worden, wenn die Berufung im Prozeßkostenhilfegesuch als "Entwurf einer Berufungsschrift" bezeichnet und angekündigt wird, daß "nach Gewährung der Prozeßkostenhilfe" Berufung eingelegt werde (BGH, Beschluß vom 2. Oktober 1985 - IVb ZB 62/85 = VersR 1986, 40 unter 1) oder wenn von einer beabsichtigten Berufung die Rede ist (vgl. BGH, Beschluß vom 16. Dezember 1987 a.a.O.). Demgegenüber ist von einer bestimmt eingelegten und unbedingten Berufung selbst dann ausgegangen worden, wenn dem Prozeßkostenhilfeantrag eine Berufungsschrift mit der Bitte beigelegt war, sie "zunächst zu den Akten zu nehmen und erst über das Prozeßkostenhilfegesuch zu entscheiden" (BGH, Beschluß vom 16. Dezember 1987 a.a.O.), oder wenn die Bitte ausgesprochen wird, die Berufung erst nach Bewilligung des Armenrechts "in den Geschäftsgang zu nehmen" (BGH, Urteil vom 29. Mai 1952 a.a.O.). Auch die einen Schriftsatz, der den gesetzlichen Anforderungen an eine Berufungsschrift entspricht, abschließende Wendung, "im übrigen gestatte ich mir den Hinweis, daß die Berufung nur dann als eingelegt gelten soll, wenn dem Kläger das Armenrecht für die Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils bewilligt wird", ist angesichts der vorhergehenden einschränkungslosen Erklärung, daß Berufung eingelegt und um Bewilligung des Armenrechts gebeten werde, aus dem Gesamtzusammenhang heraus nicht als Bedingung bewertet worden (BGH, Beschluß vom 22. September 1977 - IV ZB 50/77 = VersR 1978, 181).

Auch im vorliegenden Fall läßt sich der Berufungsschrift nicht mit einer jeden vernünftigen Zweifel ausschließenden Deutlichkeit entnehmen, daß eine Berufung noch nicht oder nur unter einer Bedingung eingelegt werden solle. In ihr hat der Beklagte vielmehr zunächst ausdrücklich und einschränkungslos erklärt, es werde Berufung eingelegt, und sodann "weiterhin" die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe beantragt. Wenn abschließend die "Durchführung" des Rechtsmittels - die seine Einlegung voraussetzt - von der Gewährung von Prozeßkostenhilfe abhängig gemacht wird, so ist dies vernünftiger- und interessengerechterweise dahin zu verstehen, daß der Beklagte zunächst eine Entscheidung über die Prozeßkostenhilfe begehrt und sich für den Fall ihrer Versagung die Zurücknahme der Berufung vorbehält (vgl. BGH, Beschluß vom 16. Dezember 1987 a.a.O.).

bb) Die Erklärung in dem Schriftsatz vom 10. September 1993, die Berufung solle nur insoweit "eingelegt" werden, als Prozeßkostenhilfe bewilligt werde, ist für die Frage, ob die Berufung am 10. August 1993 bedingt oder unbedingt eingelegt worden ist, ohne Bedeutung. Denn zur Auslegung der Berufungsschrift können nur solche Umstände und Erklärungen herangezogen werden, die innerhalb der Berufungsfrist dem Berufungsgericht bekannt werden (Senatsurteil vom 27. Juni 1984 - VIII ZR 213/83 = VersR 1984, 870). Zum Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung vom 10. September 1993 war die Berufungsfrist indessen abgelaufen.

c) In dem Schriftsatz vom 10. September 1993 kann entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch keine Zurücknahme der Berufung gesehen werden. Damit ist unvereinbar, daß der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten mit demselben Schriftsatz um Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist gebeten hat.

d) Auf die rechtliche Bedeutung der Berufungseinlegung durch Rechtsanwalt W. kommt es danach nicht mehr an.

3. Da das Berufungsgericht mithin zu Unrecht die Berufung als unzulässig verworfen hat, war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur Verhandlung und Entscheidung in der Sache selbst zurückzuverweisen. Eine eigene Sachentscheidung des erkennenden Senats nach § 565 Abs. 3 ZPO kommt nicht in Betracht. Der Revisionserwiderung ist zwar einzuräumen, daß das Berufungsgericht, hätte es nicht die Zulässigkeit der Berufung verkannt, das Rechtsmittel angesichts der Säumnis des Beklagten und Berufungsklägers in der Berufungsverhandlung durch Versäumnisurteil gemäß § 542 Abs. 1 ZPO hätte zurückweisen müssen. Dem Revisionsgericht ist derartiges nicht möglich. Eine Zurückweisung der Berufung durch eigenes Versäumnisurteil des erkennenden Senats scheidet aus, weil der Beklagte in der Revisionsverhandlung ordnungsgemäß vertreten war. Der Senat kann das Berufungsurteil auch nicht, wie es offenbar der Revisionserwiderung vorschwebt, anstelle des Oberlandesgerichts gewissermaßen durch ein "Versäumnisurteil zweiter Instanz" ersetzen. Ein solches Verfahren ist in der Zivilprozeßordnung, die bei Aufhebung des angefochtenen Urteils lediglich die Möglichkeit der Zurückverweisung der Sache (§ 565 Abs. 1 ZPO) oder der eigenen Entscheidung des Revisionsgerichts durch (endgültiges) Sachurteil (§ 565 Abs. 3 ZPO) kennt, nicht vorgesehen. Auch im Falle der sofortigen Beschwerde gegen einen Beschluß, durch den der - begründete - Antrag auf Erlaß eines Versäumnisurteils von dem erstinstanzlichen Gericht zurückgewiesen worden ist (§ 336 Abs. 1 Satz 1 ZPO), ist dem Beschwerdegericht nach ganz einhelliger Ansicht der Erlaß eines Versäumnisurteils verwehrt (z.B. OLG Hamm NJW-RR 1991, 703, 704; MünchKommZPO-Prütting § 336 RdNr. 3; Zöller/Herget, ZPO, 19. Aufl., § 336 RdNr. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 53. Aufl., § 336 RdNr. 3). Eine Zurückweisung der Berufung durch kontradiktorisches Endurteil des Revisionsgerichts verbietet sich, weil damit die prozessualen Rechte des Beklagten, dem gegen ein Versäumnisurteil des Berufungsgerichts der Einspruch nach §§ 542 Abs. 3, 338 ZPO zugestanden hätte, in unzulässiger Weise verkürzt würden (RGZ 108, 257, 258 f; BGH, Urteile vom 6. Juni 1986 - V ZR 96/85 = NJW 1986, 3085 unter 4 und vom 27. September 1989 - IVb ZR 78/88 = BGHR ZPO § 542 Abs. 2 Satz 2 - Versäumnisurteil 1; vgl. auch Senatsurteil vom 2. Mai 1979 - VIII ZR 125/78 = WM 1979, 784 unter II).

II. Die unselbständige Anschlußrevision des Klägers ist unzulässig. Sie durfte zwar hilfsweise - bedingt durch den hier eingetretenen Fall des Erfolgs des gegnerischen Rechtsmittels - eingelegt werden (st. Rspr., z.B. BGH, Urteile vom 8. November 1961 - VIII ZR 149/60 = WM 1961, 1355 unter I und vom 21. Februar 1992 - V ZR 273/90 = NJW 1992, 1897 unter II 1 m.w.Nachw.). Es mangelt aber an einer Beschwer des Klägers durch das angefochtene Urteil. Die unselbständige Anschlußrevision stellt, wiewohl nicht Rechtsmittel im eigentlichen Sinne (BGHZ 80, 146, 148), ein Angriffsmittel dar, mit dem der Anschlußrevisionskläger eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu seinen Gunsten erstreben muß (BGHZ a.a.O. 149). Dies setzt voraus, daß eine Abänderung des Berufungsurteils zugunsten des Anschlußrevisionsklägers möglich ist, ihn also aus dem angefochtenen Urteil eine Beschwer trifft (z.B. BGH, Urteil vom 4. November 1954 - III ZR 236/53 = LM ZPO § 556 Nr. 4 a.E.; BSG VersR 1974, 855, 856; vgl. auch BVerwG MDR 1977, 867, 868; zur Anschlußbeschwerde nach § 621 e ZPO BGH, Beschluß vom 16. März 1983 - IVb ZB 807/80 = FamRZ 1983, 683 unter II 2). Daran fehlt es, weil das mit der Anschlußrevision erstrebte Versäumnisurteil gegenüber dem die Berufung verwerfenden Urteil des Oberlandesgerichts angesichts der Einspruchsmöglichkeit des Beklagten (§ 338 ZPO) allenfalls ein Minus darstellt. Die Beschwer des Klägers ergibt sich auch nicht daraus, daß das Berufungsurteil auf die Revision des Beklagten aufzuheben ist; denn die Beschwer muß aus dem angefochtenen Urteil, nicht aus der Beseitigung dieses Urteils durch das Revisionsgericht folgen. Sie kann schließlich auch nicht daraus hergeleitet werden, daß das Berufungsgericht nicht dem Antrag des Klägers auf Erlaß eines Versäumnisurteils gefolgt ist. Denn zum einen ist das Berufungsgericht über diesen Antrag mit der Verwerfung der Berufung eher noch hinausgegangen, zum anderen wäre auch ein Rechtsbehelf gegen einen den Erlaß eines Versäumnisurteils ablehnenden Beschluß des Oberlandesgerichts unstatthaft gewesen (vgl. § 567 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Im übrigen könnte die vom Kläger mit der Anschlußrevision angestrebte Entscheidung durch den erkennenden Senat, wie ausgeführt (oben I 3), ohnehin nicht ergehen.

III. Nach allem war auf die Revision des Beklagten unter Verwerfung der Anschlußrevision des Klägers das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht wird Gelegenheit haben zu prüfen, ob es bei der Anberaumung eines neuen Verhandlungstermins in unmittelbarer oder rechtsähnlicher Anwendung nach der - im Berufungsverfahren im Regelfall nicht anwendbaren (vgl. Wieczorek/Rössler, ZPO, 2. Aufl., § 542 Anm. F) - Vorschrift des § 336 Abs. 1 Satz 2 ZPO verfährt.

 

Fundstellen

Haufe-Index 2993342

NJW 1995, 2563

BGHR ZPO § 518 Abs. 1 Einlegung 5

BGHR ZPO § 542 Abs. 1 Versäumnisurteil 1

BGHR ZPO § 556 Beschwer 1

BGHR ZPO § 565 Abs. 3 Sachentscheidung 7

DRsp IV(416)329Nr. 11

FamRZ 1995, 1127

MDR 1996, 522

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