BGH Urteil vom 25.10.1990 - IX ZR 62/90

Tatbestand

Die Parteien sind getrennt lebende Eheleute. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Mahnbescheid, gegen den er Widerspruch nicht eingelegt hat, und einen Vollstreckungsbescheid über einen wie folgt umschriebenen Anspruch erwirkt:

"Teilbetrag in Höhe von DM 90.000,-- für folgende von der Antragstellerin geleisteten und vom Antragsgegner zu erstattenden Zahlungen: 1) Reduzierung des Soll-Saldos des Antragsgegners bei der Dresdner Bank; 2) Instandsetzung des PKW des Antragsgegners; 3) Rentenversicherung des Antragsgegners bei der BfA von April 1982 bis Juni 1987; 4) Krankenversicherung des Antragsgegners von April 1982 bis Juli 1987; 5) für Familienunterhalt April 1982 bis Dezember 1987 gem. Anwaltsschreiben vom 25.3.1988."

Gegen den Vollstreckungsbescheid hat der Beklagte rechtzeitig Einspruch eingelegt. Nach Abgabe der Sache an das Landgericht hat die Klägerin die Klageforderung mit Schriftsatz vom 28. November 1988 wie folgt begründet: Seit Jahren unterhalte der Beklagte ein Girokonto, für das sie sich gegenüber der Bank verbürgt habe. In ihrer Eigenschaft als Bürgin habe sie im Jahre 1982 40.000 DM, im Jahre 1987 13.000 DM und im Jahre 1988 zum Ausgleich des Sollsaldos per 18. Februar 1988 einen Betrag von 118.854 DM für den Beklagten gezahlt. Das Soll des Beklagten sei unter anderem aus Überweisungen beziehungsweise Abbuchungen entstanden, die.allein ihn betroffen hätten. Das gelte etwa für Rentenversicherungsbeiträge für die Zeit von April 1982 bis Juni 1987 in Höhe von 23.460 DM, für Krankenversicherungsbeiträge von April 1982 bis Oktober 1986 in Höhe von 16.578 DM und für Krankenversicherungsbeiträge von November 1986 bis Juli 1987 in Höhe von 1.808 DM, insgesamt 41.846 DM. Diese und die Hälfte des restlichen von ihr gezahlten Betrages von (171.854 DM - 41.846 DM =) 130.008 DM habe der Beklagte zu erstatten, so daß sich ihre Gesamtforderung auf mindestens (65.004 DM + 41.846 DM =) 106.850 DM stelle. Davon mache sie gegenwärtig nur 90.000 DM geltend.

In der mündlichen Verhandlung vom 10. März 1989 war der ordnungsgemäß geladene und erschienene Beklagte anwaltlich nicht vertreten. Auf Antrag der Klägerin hat das Landgericht den Einspruch des Beklagten durch "Zweites Versäumnisurteil" verworfen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht als unzulässig verworfen. Mit seiner Revision begehrt der Beklagte Aufhebung der vorinstanzlichen Urteile und Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist gemäß § 547 ZPO zulässig. In der Sache.bleibt sie im Ergebnis ohne Erfolg.

I. Das Oberlandesgericht hat die Berufung für unzulässig gehalten. Es fehle an dem Vortrag, ein Fall der Säumnis habe nicht vorgelegen. Der ordnungsgemäß geladene und über den Anwaltszwang belehrte Beklagte sei in der mündlichen Verhandlung aus ihm anzulastenden Gründen anwaltlich nicht vertreten gewesen. Der Erlaß des Vollstreckungsbescheids sei ohne Verfahrensverstoß erfolgt, weil der Beklagte Widerspruch gegen den Mahnbescheid nicht eingelegt habe. Der Erlaß eines zweiten Versäumnisurteils sei auch nicht wegen einer nach Erlaß des Vollstreckungsbescheids eingetretenen Klageänderung unzulässig. Das Landgericht habe der Klägerin nicht einen anderen prozessualen Anspruch zuerkannt. Daß das zweite Versäumnisurteil mangels Schlüssigkeit nicht hätte ergehen dürfen, könne mit der Berufung nach § 513 Abs. 2 ZPO nicht geltend gemacht werden. Im übrigen sei das Klagevorbringen schlüssig.

II. Die Berufung ist entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts zulässig. Nach § 513 Abs. 2 Satz 1 ZPO unterliegt ein Versäumnisurteil, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, der Berufung insoweit, als sie darauf gestützt wird, daß der Fall der Versäumung nicht vorgelegen habe. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

1. Dem Beklagten stand gegen das mit der Berufung angegriffene "Zweite Versäumnisurteil", durch das der Einspruch des Beklagten gegen den Vollstreckungsbescheid verworfen wurde, gemäß § 700 Abs. 1, § 345 ZPO der Einspruch nicht zu. Das Urteil ist entsprechend seiner Bezeichnung als zweites Versäumnisurteil anzusehen, gegen das nur das Rechtsmittel der Berufung in Betracht kam. Insbesondere ist das Vorbringen der Klägerin nach Abgabe der Sache an das Landgericht gegenüber der Umschreibung ihres Anspruchs im Mahn- und im Vollstreckungsbescheid nicht als Klageänderung oder Klageerweiterung zu werten mit der Folge, daß es sich bei dem Urteil trotz seiner Bezeichnung in Wahrheit ganz (Klageänderung) oder teilweise (Klageerweiterung) um ein erstes Versäumnisurteil handelte (vgl. dazu Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO 48. Aufl. § 345 Anm. 1 A; Stein/Jonas/Schumann, ZPO 20. Aufl. § 345 Rdn. 7 Fußn. 7 a; Zöller/Stephan, ZPO 15. Aufl. § 345 Rdn. 6; auch OLG Köln NJW-RR 1988, 701). In dem Antrag auf Erlaß eines Mahn- und eines Vollstreckungsbescheids war der Teilanspruch von 90.000 DM bei isolierter Betrachtung der unter Nr. 1 zu seiner Individualisierung angegebenen Begründung - "Reduzierun des Sollsaldos des Antragsgegners bei der Dresdner Bank" - hinreichend bezeichnet (§ 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO). Aus der Begründung war zu entnehmen, daß die Klägerin Forderungen der Bank gegen den Beklagten aus dessen Sollsaldo beglichen habe und nunmehr einen Erstattungsanspruch gegen den Beklagten in einer bestimmten Höhe geltend mache. Eine nährere Angabe des Rechtsgrundes, aus dem der Erstattungsanspruch hergeleitet wurde - etwa Auftrag, Geschäftsführung ohne Auftrag, Bürgschaft -, war zu seiner Individualisierung nicht geboten. Der Anspruch konnte "über einen Vollstreckungsbescheid Grundlage eines Vollstreckungstitels werden" (BT- Drucks. 7/5250 S. 13). Sämtliche Rechtsgründe wären von der materiellen Rechtskraft eines Vollstreckungsbescheids erfaßt worden. Freilich hat die Klägerin den Antrag auf vier weitere Ansprüche aus unterschiedlichen Lebenssachverhalten gestützt, ohne eine Aufteilung der Teilforderung auf diese Ansprüche vorzunehmen. Eine daraus folgende Unzulässigkeit der Anträge auf Erlaß von Mahnbescheid und Vollstreckungsbescheid (vgl. BGHZ 11, 192, 194; BGH, Urt. v. 16. Juni 1959 - V ZR 156/58, LM ZPO § 253 Nr. 24; Urt. v. 22. Mai 1984 - VI ZR 228/82, NJW 1984, 2346, 2347) änderte jedoch an der hinreichenden Individualisierung nichts. Mahn- und Vollstreckungsbescheid ließen die Möglichkeit offen, die gesamte Teilforderung solle in Eventualstellung auf jeden der angeführten fünf Ansprüche gestützt werden (vgl. BGH, Urt. v. 15. Dezember 1952 - III ZR 102/52, LM ZPO § 253 Nr. 7; BGHZ 11, 192, 194).

Deshalb ist jeder dieser Ansprüche, namentlich der an Nr. 1 angeführte, in Höhe der geltend gemachten Teilforderung zum Gegenstand des Verfahrens geworden (vgl. Zöller/Stephan § 260 Rdn. 4), auch wenn im Mahnverfahren die hilfsweise Geltendmachung von Ansprüchen unzulässig sein sollte (vgl. Thomas/Putzo, ZPO 15. Aufl. § 690 Anm. 2 c). Die nähere Begründung im Schriftsatz vom 28. November 1988 machte klar, daß die Teilforderung jedenfalls in erster Linie auf den Anspruch zu Nr. 1 (Reduzierung des Sollsaldos) gestützt werden sollte. Ein neuer Streitstoff, der das Klagebegehren auf eine von der bisherigen verschiedene Grundlage gestellt und deshalb den Erlaß eines zweiten Versäumnisurteils verhindert hätte, wurde damit nicht unterbreitet, so daß - weil ein Widerspruch gegen den Mahnbescheid anders als in den Fällen BGHZ 73, 87 und BGH, Urt. v. 19. November 1981 - III ZR 85/80, WM 1982, 601 nicht eingelegt worden war - grundsätzlich ein zweites Versäumnisurteil ergehen konnte.

2. Mit der Berufung gegen dieses zweite Versäumnisurteil konnte der Beklagte geltend machen, das Klagebegehren sei im Zeitpunkt der Entscheidung über den Einspruch prozessual unzulässig oder nicht schlüssig gewesen. Auch dann hätte "der Fall der Versäumung" nicht vorgelegen. Diese weite Auslegung des § 513 Abs. 2 Satz 1 ZPO ergibt sich aus dem dieser Norm zugrundeliegenden Rechtsgedanken eines Gleichlaufs von Prüfungsumfang und - pflicht des Einspruchsrichters einerseits und Berufungsfähigkeit eines zweiten. Versäumnisurteils andererseits.

a) Der Richter, der über den Einspruch gegen einen Vollstreckungsbescheid entscheidet, muß auch bei einem vom Beklagten zu vertretenden Nichterscheinen oder Nichtverhandeln sämtliche prozessualen und sachlichen Voraussetzungen eines Versäumnisurteils prüfen. Dies folgt aus § 700 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 ZPO. Danach darf der Einspruch nach § 345 ZPO nur verworfen werden, soweit die Voraussetzungen des § 331 Abs. 1, 2 Halbs. 1 ZPO für ein Versäumnisurteil vorliegen. Nach diesen Vorschriften setzt der Erlaß eines (ersten) Versäumnisurteils außer einem darauf gerichteten - hier ausweislich des Terminsprotokolls gestellten - Antrag und dem Nichterscheinen oder Nichtverhandeln (§ 333 ZPO) des Beklagten die Schlüssigkeit der Klage und weiter voraus, daß sämtliche Prozeßvoraussetzungen für eine Sachentscheidung gegeben sind (BGHZ 73, 87, 90; BGH, Urt. v. 13. März 1986 - I ZR 27/84, LM UWG § 13 Nr. 42 = GRUR 1986, 678; Baur, Zivilprozeßrecht 6. Aufl. Rdn. 157; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 331 Anm. 3 B a; Stein/Jonas/Schumann § 331 Rdn. 13; Thomas/Putzo § 331 Anm. 1).

b) § 513 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist ungeachtet seines Wortlauts dahin zu verstehen, daß er die Überprüfung eines zweiten Versäumnisurteils auf das Vorhandensein sämtlicher Umstände ermöglicht, die der Einspruchsrichter zu prüfen hat. Danach liegt "der Fall der Versäumung" nicht vor, wenn das zweite Versäumnisurteil - aus welchen Gründen auch immer - nicht (oder nicht so) ergehen durfte. Auf dieser Vorstellung, einer Parallelität von Prüfungspflicht und Rechtsmittelfähigkeit beruhen auch die Entscheidungen des III. Zivilsenats in BGHZ 73, 87, 92 f. und vom 19. November 1981 aaO. - freilich für den Sonderfall, daß ein Vollstreckungsbescheid trotz rechtzeitig eingelegten Widerspruchs ergangen ist. § 513 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist aufs engste mit § 345 ZPO verknüpft. Dieser Vorschrift lag ursprünglich die vielfach noch heute vertretene Auffassung zugrunde, vor Erlaß eines beantragten zweiten Versäumnisurteils sei lediglich das Nichterscheinen oder Nichtverhandeln des Beklagten im Termin über den Einspruch zu prüfen (vgl. Begründung zu § 300 des Entwurfs einer Civilprozeßordnung bei Hahn, Die Materialien zu den Reichsjustizgesetzen Bd. 2 S. 298; von Wilmowski/Levy, Civilprozeßordnung 6. Aufl. 1892 § 310 Anm. 3; Seuffert/Walsmann, ZPO 12. Aufl. 1932 § 345 Anm. 1 a; Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht 14. Aufl. S. 664 und die weiteren Nachweise in BAGE 23, 92, 95; 25, 475, 478 sowie bei Hoyer, Das technisch zweite Versäumnisurteil S. 124; Vollkommer, Anm. in AP ZPO § 345 Nr. 3; Grunsky, Anm. in AP ZPO § 345 Nr. 4). Bei einem so verstandenen Prüfungsumfang des Einspruchsrichters erscheint es folgerichtig, auch die Möglichkeit der Berufung auf die Frage zu beschränken, ob der von dem Einspruchsrichter allein zu prüfende Fall der mit dem Nichterscheinen und Nichtverhandeln gleichzusetzenden "Versäumung" von ihm zu Recht angenommen wurde. Dementsprechend heißt es in der Begründung zu § 479 des Entwurfs einer Civilprozeßordnung, die Berufung gegen ein Versäumnisurteil könne nur dessen Zulässigkeit betreffen; wenn das Urteil des Berufungsgerichts sich auch auf andere Streitpunkte als die in erster Instanz entschiedenen erstreckte, würde der Gegenstand des Rechtsstreits in zweiter Instanz ein ganz anderer sein als in erster Instanz (vgl. Hahn aaO. S. 359).

Weil das Gesetz bei vorausgegangenem Vollstreckungsbescheid die Prüfungspflicht erweitert hat, verliert die Beschränkung der Berufung auf die Überprüfung von Nichterscheinen und Nichtverhandeln die innere Berechtigung. Die Beibehaltung der Beschränkung würde zu einer Rechtsschutzdivergenz führen, die vom Gesetzgeber der Civilprozeßordnung nicht gesehen und nicht gewollt wurde. Bei der Neufassung des § 700 Abs. 3 Satz 3 ZPO durch die Vereinfachungsnovelle vom 3. Dezember 1976 (BGBl. I S. 3281) wurde dieser Problematik keine Beachtung geschenkt. Um ein Auseinanderfallen.von Prüfungspflicht und Überprüfung des Einspruchsrichters zu vermeiden, erscheint eine erweiternde Auslegung des § 513 Abs. 2 Satz 1 ZPO unausweichlich. Zutreffend ist darauf hingewiesen worden, daß eine gegenüber früherem Verständnis erweiternde Auslegung des Begriffs der Versäumung zur Vermeidung einer derartigen Divergenz bereits bei der Entwicklung des Säumnisbegriffs zu beobachten ist (vgl. Braun ZIP 93 (1980), 443, 449 ff.). Nur bei einem Gleichlauf von Prüfungsbefugnis des Einspruchsrichters und Berufungsmöglichkeit läßt sich auch die teilweise vertretene Auffassun rechtfertigen, die ordnungsgemäße Stellung des Antrags auf Erlaß eines (zweiten) Versäumnisurteils sei in die Überprüfung durch das Berufungsgericht einzubeziehen (vgl. Thomas/Putzo § 513 Anm. 2 c; auch Hoyer aaO. S. 156 ff. zum Standesrechtsverstoß). Der Wortlaut des § 513 Abs. 2 Satz 1 ZPO steht einer Aufrechterhaltung des Gleichlaufs nicht zwingend entgegen. Er hindert nicht, die Norm entsprechend ihrem Grundgedanken dahin zu verstehen, daß "der Fall der Versäumung" nur dann gegeben ist, wenn wegen der Säumnis des Einspruchsführers ein zweites Versäumnisurteil ergehen durfte, daß er aber auch dann nicht vorliegt, wenn dem Erlaß eines zweiten Versäumnisurteils entgegenstand, daß eine Prozeßvoraussetzung oder die Schlüssigkeit der Klage fehlte (ähnlich bereits BGHZ 73, 87, 92 f. für die dort gegebene Fallgestaltung). Das Anliegen des § 513 Abs. 2 Satz 1 ZPO, die Nachprüfung anders als bei Berufungen gegen streitige Urteile darauf zu beschränken, ob die Voraussetzungen für den Erlaß eines zweiten Versäumnisurteils gegeben waren (vgl. Bericht der Kommision zur Vorbereitung einer Reform der Zivilgerichtsbarkeit 1961 S. 262), wird dadurch nicht in Frage gestellt, sondern bestätigt. Dieses Ergebnis, das in der Rechtsprechung bislang nur vereinzelt vertreten wird (vgl. LAG Hamm BB 1975, 745 f.; NJW 1981, 887; a.A. OLG Düsseldorf MDR 1987, 769 f. m.w.N.), entspricht einer breiten Meinung des Schrifttums (vgl. Ankermann, in: Alternativkommentar zur ZPO § 513 Rdn. 6; Braun ZZP 93, 443, 466 f., 471; Fuchs NJW 1979, 1306; Hoyer aaO. S. 172 f.; Orlich NJW 1973, 1349, 1351; 1980, 1782, 1783; E. Peters, Anm. in JZ 1986, 859, 860; E. Schneider MDR 1985, 375, 378; Schumann ZZP 96 (1983), 137, 210 m.Fußn. 273; Zöller/Schneider § 513 Rdn. 6).

Die hier vertretene Auffassung steht zu dem Urteil des VIII. Zivilsenats in BGHZ 97, 341 nicht in Widerspruch. Gegenstand dieser Entscheidung war die (verneinte) Frage, ob die Berufung gegen ein zweites Versäumnisurteil, das nach § 345 ZPO in einem Klageverfahren ergangen war, auch darauf gestützt werden könne, daß der Berufungskläger vor Erlaß des ersten Versäumnisurteils nicht säumig gewesen sei. Im Streitfall handelt es sich um die davon verschiedene Frage, ob mit der Berufung gegen ein zweites Versäumnisurteil, das nach vorangegangenem Mahnverfahren erlassen wurde, auch geltend gemacht werden kann, die prozessualen und materiellen Voraussetzungen für ein Versäumnisurteil hätten nicht vorge legen. Darüber hat der VIII. Zivilsenat nicht befunden.

Vielmehr hat er den Meinungsstreit, ob mit der Berufung gemäß § 513 Abs. 2 ZPO geltend gemacht werden könne, erstinstanzliche Versäumnisurteile hätten mangels Schlüssigkeit des Klagevorbringens nicht ergehen dürfen, ausdrücklich nicht entschieden.

Soweit in dem Beschluß des 2. Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 30. Januar 1975 in AP ZPO § 513 Nr. 6 mit Anmerkung Vollkommer eine von der hier vertretenen abweichende Meinung geäußert wird, nötigt dies nicht zur Anrufung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes.

Gegenstand der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts war ebenfalls nicht die Berufung gegen ein zweites Versäumnisurteil nach vorangegangenem Mahnverfahren. Entscheidungserheblich war ersichtlich auch hier nur die im Streitfall nicht zur Beurteilung stehende Frage, ob die Berufung gegen ein zweites Versäumnisurteil darauf gestützt werden könne, daß der Fall der Versäumung bei Erlaß des ersten Versäumnisurteils nicht vorgelegen habe.

III. Die Zulässigkeit der Berufung macht das angefochtene Urteil, durch das die Berufung als unzulässig veworfen wurde, unrichtig. Es kann deshalb keinen Bestand haben (§ 564 ZPO). Von einer Zurückverweisung ist abzusehen, weil die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO; vgl. BGHZ 46, 281, 284; BGH, Urt. v. 11. Januar 1990 - IX ZR 27/89, ZIP 1990, 246, 248).

Das Landgericht hat den Einspruch mit Recht verworfen. Der Begründung im Schriftsatz vom 18. November 1988 ist zu entnehmen, daß die Klage jedenfalls in erster Linie - wenn, nicht ausschließlich - auf den Gesichtspunkt der "Reduzierung des Sollsaldos" gestützt werde. Damit wurde die Klage in bezug auf diesen Anspruch zulässig. Dies durfte und mußte das Landgericht bei der Entscheidung über den Einspruch berücksichtigen. Verfahrensfehler bei Erlaß des Mahn- und/oder des Vollstreckungsbescheids stehen einer materiellen Entscheidung über den Anspruch nicht entgegen, wenn sie zwischenzeitlich behoben wurden (vgl. § 335 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Auf derart behobene Verfahrensfehler kann die Berufung gegen ein zweites Versäumnisurteil nicht mit Erfolg gestützt werden.

Das Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 28. November 1988 läßt den Schluß darauf zu, daß ihr ein Anspruch in der geltend gemachten Höhe gegen den Beklagten zustehe. Dies hat bereits das Berufungsgericht in einer Hilfserwägung zutreffend ausgeführt. Auch die Revision zieht es nicht in Zweifel.

Fundstellen

Haufe-Index 2993666

BGHZ 112, 367

BGHZ, 367

NJW 1991, 43

BGHR ZPO § 513 Abs. 2 Satz 1 Verfahrensfehler 1

BGHR ZPO § 513 Abs. 2 Satz 1 Versäumnisurteil, zweites 1

BGHR ZPO § 513 Abs. 2 Satz 1 Vollstreckungsbescheid 1

BGHR ZPO § 690 Abs. 1 Nr. 3 Individualisierung 1

BGHR ZPO § 700 Abs. 3 Satz 3 Prüfungsumfang 1

BGHR ZPO § 700 Abs. 3 Satz 3 Verfahrensfehler 1

DRsp IV(416)309b

WM 1991, 340

AnwBl 1992, 38

JZ 1991, 826

JuS 1991, 334

MDR 1991, 146