BGH Urteil vom 22.11.1965 - II ZR 102/63

Verfahrensgang

OLG Stuttgart (Urteil vom 12.03.1963)

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 60 Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 12. März 1963 wird zurückgewiesen, soweit das Berufungsgericht den Klagantrag zu 1) im Verhältnis zu allen Beklagten und die übrigen Anträge im Verhältnis zum Beklagten zu 4 abgewiesen hat.

Im übrigen wird auf die Revision das vorerwähnte Urteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 4 sowie 1/4 ihrer eigenen außergerichtlichen und der Gerichtskosten.

Die Entscheidung über die weiteren Prozeßkosten wird dem Berufungsgericht übertragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Beklagte zu 1), eine offene Handelsgesellschaft, nachfolgend „OHG” genannt, ist ein Familienunternehmen. Ihr gehörten zuletzt bis 1948 jedenfalls der Beklagte zu 3) als Vertreter des Familienstammes J. R. und Frau C. R. als Vertreterin des Familienstammes K. R. an.

Frau C. R. ist am 30. Mai 1948 gestorben. In ihrem Testament vom 4. Dezember 1947 hat sie ihre vier Kinder zu Erben eingesetzt, Testamentsvollstreckung angeordnet und in § 2 unter anderem bestimmt, ihr Anteil am Gesellschaftsvermögen gehe auf ihre Kinder je zu 1/4 über; dabei sollten der Beklagte zu 2) persönlich haftender Gesellschafter der OHG, die Klägerin und ihre beiden Schwestern stille Gesellschafter werden. Sodann heißt es:

Der nach Abzug der Gehälter (Tantiemen) der persönlich haftenden Gesellschafter auf meinen Geschäftsanteil entfallende Gewinn soll unter meine vier Kinder nach Verhältnis ihrer Einlagen geteilt werden. Im gleichen Verhältnis haben die vier Kinder einen etwaigen Verlust zu tragen.

Entnahmen der stillen Teilhaber aus ihrem Kapitalanteil sollen grundsätzlich nur mit Genehmigung des Testamentsvollstreckers erfolgen Daneben sind selbstverständlich die Bestimmungen des jeweiligen Gesellschaftsvertrages zu beachten.

Da ich bei den heutigen unsicheren Wirtschaftsverhältnissen nähere Bestimmungen nicht treffen, insbesondere keine Goldsumme benennen kann, so bestimme ich, daß alle Einzelheiten jeweils von meinem Testamentsvollstrecker unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse nach pflichtmäßigem Ermessen zu regeln sind.

Der Testamentsvollstrecker soll, insbesondere wenn Auszahlungen aus dem Stammvermögen zu bewirken sind, auf die beiderseitigen Interessen billige Rücksicht nehmen. Einerseits soll die Firma soviel bezahlen als ihr möglich ist, andererseits darf aber die Firma nicht durch Entziehung der notwendigen flüssigen Mittel zum Erliegen gebracht werden. Da ich alle diese Dinge nicht im voraus bestimmen kann, so soll mein Testamentsvollstrecker an meiner Stolle diese Bestimmungen treffen.

Testamentarisch berufener Testamentsvollstrecker war der frühere Beklagte zu 4). Der jetzige Beklagte zu 4) ist sein vom Nachlaßgericht bestellter Nachfolger. Die Parteien streiten unter anderem darüber, wieweit die Befugnisse des Testamentsvollstreckers reichen, ob insbesondere die Prozeßführungsbefugnis in diesem Rechtsstreit ihm oder der Klägerin zusteht.

Spätestens mit dem Tode von Frau R. ist der Beklagte zu 2) Gesellschafter der OHG geworden.

Die Klägerin meint, auch sie gehöre mindestens seitdem, und zwar auch noch heute, dieser Gesellschaft an.

Die Beklagten dagegen sind der Ansicht, die Klägerin sei ohne Rücksicht auf ihre etwaige vorübergehende Zugehörigkeit zur OHG seit dem Abschluß eines Gesellschaftsvertrages vom 14. Oktober 1948 nur stille Gesellschafterin, und dieses Gesellschaftsverhältnis sei durch eine von den Beklagten zu 2) und 3) ausgesprochene Kündigung vom 13. März 1960 seit dem 31. Dezember 1960 beendet. Die Beklagten beziehen sich dafür auf § 24 des Gesellschaftsvertrages. In dessen Abs. 1 heißt es zunächst, die Klägerin, ihre Schwestern und eine Frau S., Schwester des Beklagten zu 3), seien mit im einzelnen bezifferten Vermögenseinlagen als stille Gesellschafter an der OHG beteiligt. Im übrigen lautet die Bestimmung:

(Abs. 1 Satz 2); Die Einlagen sind im Kapitalvermögen der zum Stamm gehörigen persönlich haftenden Gesellschafter enthalten.

…

(Abs. 2): Die Beteiligung der stillen Gesellschafter am Gewinn und Verlust, die Gewinnverwendung, die Rückzahlung und Verzinsung der Vermögenseinlage beim Ausscheiden eines stillen Gesellschafters sind zwischen den persönlich haftenden Gesellschaftern und den zum Stamme gehörigen stillen Gesellschaftern gesondert zu vereinbaren. Diese Vereinbarungen sind nicht Bestandteil dieses Vertrages.

(Abs. 3): Das stille Gesellschaftsverhältnis kann von jedem persönlich haftenden Gesellschafter und jedem stillen Gesellschafter auf den Schluß jedes Kalenderjahres … gekündigt werden, soweit nicht abweichende Fristen auf Grund letztwilliger Verfügungen oder Vereinbarungen zwischen den persönlich haftenden Gesellschaftern und den zu ihrem Stamm gehörigen stillen Gesellschaftern bestimmt sind. Die Kündigung hat schriftlich gegenüber dem persönlich haftenden Gesellschafter des Stammes, beziehungsweise dem betreffenden stillen Gesellschafter zu erfolgen …

(Abs. 4): Scheidet ein stiller Gesellschafter durch Kündigung oder Tod aus der Gesellschaft aus, so haben sich die zum Stamm gehörigen persönlich haftenden Gesellschafter mit dem stillen Gesellschafter oder deren Erben auseinanderzusetzen und deren Guthaben in Gold zu berichtigen. An den stillen Reserven und am Geschäftswert (Firmenwert, Betriebsbestehenswert) ist ein stiller Gesellschafter nicht beteiligt.

Der Beklagte zu 2) hat es abgelehnt, die in Absatz 2 erwähnte Zusatzvereinbarung mit der Klägerin und ihren Schwestern zu treffen. Die Beklagten meinen, der Inhalt dieser Vereinbarung ergebe sich bereits aus § 2 des Testaments der Frau R..

Die Parteien streiten weiter darüber, wie der seit dem Tode von Frau R. erzielte Gewinn zu verteilen ist. Tatsächlich hat die Klägerin von 1948 bis 1960 erhebliche Beträge erhalten. Im Laufe der Zeit hat sich jedoch die prozentuale Beteiligung der Klägerin dadurch immer mehr verringert, daß der Beklagte zu 2) Teile seiner Gewinne oder Kapitalzinsen oder seiner Tätigkeitsvergütung, die er durch Vereinbarung mit dem Beklagten zu 3) nach und nach von 12 000 auf 60 000 DM jährlich erhöht hatte, seinem Einlagekonto zuschrieb. Seit 1958 hat der Beklagte zu 2) außerdem Teile der Einlage der Klägerin an diese zurückgezahlt. Die Klägerin hält alles das für ungerechtfertigt. Die Beklagten dagegen möchten dem Testament der Frau R. entnehmen, sie hätten die Klägerin so schnell wie möglich abfinden müssen. Sie berufen sich im übrigen darauf, daß der frühere Beklagte zu 4) als Testamentsvollstrecker mit ihren Maßnahmen einverstanden gewesen sei. Dieser hat seit 1948 mit der Klägerin über die Verteilung der Gewinne laufend abgerechnet, hat ihr die Abrechnungen jedoch jeweils erst viele Monate nach Ablauf der Abrechnungszeiträume zugehen lassen.

Schließlich besteht zwischen den Parteien Streit darüber, ob die Klägerin auch an den stillen Reserven und dem Geschäftswert beteiligt sei, falls sie eine stille Teilhaberin sein sollte.

Nachdem das Landgericht die im ersten Rechtszug gestellten, in der Revisionsinstanz nicht mehr interessierenden Klaganträge abgewiesen hatte, hat die Klägerin in der Berufungsinstanz beantragt,

1. festzustellen, daß sie Mitglied der OHG, hilfsweise daß sie Mitglied der OHG ohne Geschaftsführungs- und Vertretungsbefugnis sei, weiter hilfsweise, daß sie als atypische stille Gesellschafterin am vollen Wert des von der OHG betriebenen Handelsgeschäfts, insbesondere an den stillen Reserven und am Geschäftswert, beteiligt sei;
2. die Beklagten zu verurteilen, unter Mitwirkung eines von ihr auf Kosten der Beklagten bestellten Wirtschaftsprüfers ihren Kapitalanteil, hilfsweise, die Höhe ihrer Beteiligung, neu zu berechnen, und zwar auf Grund bestimmter Ausgangswerte vom 21. Juni 1948 und eines bestimmten Gewinnverteilungsschlüssels für die folgenden Jahre;
3. festzustellen, daß die zum 31. Dezember 1960 ausgesprochene Kündigung nichtig sei, hilfsweise, die Beklagten zu 1) bis 3) zu verurteilen, ihr nach Ziff. 1) und 2) auf den 31. Dezember 1960 ermitteltes Auseinandersetzungsguthaben nebst Zinsen auszuzahlen.

Das Berufungsgericht hat die Klage gleichfalls abgewiesen.

Mit der Revision, um deren Zurückweisung die Beklagten bitten, verfolgt die Klägerin ihre vorerwähnten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe

A. Die Klage gegen die Beklagten zu 1) bis 3).

I. Diese Klage ist – darin ist dem Berufungsgericht zuzustimmen – nur dann zulässig, wenn die gesellschaftliche Beteiligung der Klägerin nicht der Verwaltung durch den Testamentsvollstrecker unterliegt.

Dabei muß jedoch die Frage, inwieweit die Befugnisse des Testamentsvollstreckers reichen, schon hier allgemein beantwortet werden. Zwar hat das Berufungsgericht die Hauptanträge ohne Prüfung der Testamentsvollstreckerbefugnisse deshalb für zulässig gehalten, weil eine einfache Verwaltungstestamentsvollstreckung an einem OHG-Anteil aus Rechtsgründen (vgl. BGHZ 24, 112 f) nicht möglich ist. Das ist indes nicht entscheidend. Ob die Klage zulässig ist, hängt nur davon ab, welches Rechtsverhältnis – nach dem von der Klägerin vorgetragenen Sachverhalt – zwischen den Parteien wirklich besteht und ob die Testamentsvollstreckung dieses Rechtsverhältnis ergreift.

Der Senat hat bei der Prüfung, ob die Klägerin oder der Testamentsvollstrecker zur Prozeßführung befugt ist, das Testament der Erblasserin vom 4. Dezember 1947 selbständig auszulegen (vgl. BGHZ 31, 279 ff).

Dabei ist nicht, wie das Berufungsgericht es tut, von § 5 Satz 1 des Testaments auszugehen, wonach der Testamentsvollstrecker „mit allen Befugnissen, die nach dem Gesetz einem Testamentsvollstrecker zustehen oder eingeräumt werden können” ausgestattet sein sollte. Vielmehr ist zu fragen, welche Aufgaben und Befugnisse der Testamentsvollstrecker noch haben sollte, nachdem mit seiner Billigung die Erben der Frau R. und der Beklagte zu 3) den Gesellschaftsvertrag vom 14. Oktober 1948 geschlossen hatten. Die Antwort auf diese Frage ergibt sich aus § 2 des Testaments. In diesem kommt – das entspricht auch der allgemeinen Vorschrift des § 5 Satz 2 – der Wille der Erblasserin zum Ausdruck, der Testamentsvollstrecker solle nach dem Abschluß eines neuen Gesellschaftsvertrages nicht mehr alle Rechte selbst ausüben, sondern nur noch in besonderen Fällen unparteiisch und vermittelnd eingreifen. Unparteiischer Vermittler aber kann der Testamentsvollstrecker nur sein, wenn er vom Willen aller Beteiligten gleichermaßen abhängig oder unabhängig ist. Das wäre er indes nicht, wenn die Beteiligung der Klägerin und ihrer Schwestern seiner Verwaltung unterläge; denn der Gesellschaftsanteil des Beklagten zu 2) unterliegt ihr nicht. Der Testamentsvollstrecker kann insbesondere bei Beschlüssen der Beklagten zu 2) und 3) über den Gewinnausweis nicht mitwirken und auch das Entnahmerecht des Beklagten zu 2) nicht ausüben. Das verkennt die Revisionserwiderung, wenn sie geltend macht, Unparteilichkeit sei das Wesen jeder Testamentsvollstreckung. Der Testamentsvollstrecker geriete in einen Interessenwiderstreit, wenn er, wie es seine Aufgabe ist, unparteiisch vermitteln sollte und wenn er zugleich genötigt wäre, die Interessen der Klägerin bei der Verwaltung ihrer Beteiligung wahrzunehmen.

Rechtlich ergibt sich daraus folgendes: Nach Abschluß des Gesellschaftsvertrages vom 14. Oktober 1948 war für eine Testamentsvollstreckung im bisherigen Rahmen kein Raum mehr. Nach dem Willen der Erblasserin, wie er in § 2 des Testaments zum Ausdruck kommt, stand die vermittelnde und schlichtende Aufgabe des von ihr eingesetzten Testamentsvollstreckers im Vordergrund, sobald die von der Erblasserin gewünschte Neuordnung des Gesellschaftsverhältnisses vollzogen war. Diese Tätigkeit konnte er jedoch, wie dargelegt worden ist, nicht ausüben, sofern er noch weiter die Verwaltung der gesellschaftlichen Beteiligung der Klägerin und ihrer Schwestern wahrzunehmen hatte. Daraus muß auf den Willen der Erblasserin geschlossen werden, daß dem Testamentsvollstrecker nunmehr diese Verwaltung nicht mehr oblag, damit er die für die Erblasserin wichtigere Aufgabe, die vermittelnde und schlichtende Tätigkeit, ausüben konnte. Einer solchen Einschränkung der Befugnisse der Testamentsvollstreckung stehen auch aus Rechtsgründen keine Bedenken entgegen; denn nach § 2208 BGB sind dem Erblasser bei einer solchen Einschränkung keine Grenzen gesetzt (vgl. etwa Enneccerus/Coing, Erbrecht § 126I). Dabei bedarf es hier nicht der Entscheidung, ob die dem Testamentsvollstrecker danach noch verbliebene Aufgabe, nämlich seine vermittelnde und schlichtende Tätigkeit, überhaupt noch eine Aufgabe ist, die nach den §§ 2197 ff BGB einem Testamentsvollstrecker übertragen werden kann. Denn wäre diese Frage zu verneinen, dann wäre die Testamentsvollstreckung beendet und die dem eingesetzten Testamentsvollstrecker verbliebene Aufgabe von diesem im Rahmen der §§ 315 ff BGB zu erfüllen.

Nach all dem steht die Prozeßführungsbefugnis nicht dem Testamentsvollstrecker, sondern der Klägerin zu. Demgegenüber ist es unerheblich, daß die Klägerin es zeitweilig dem Testamentsvollstrecker überlassen hat, ihre Gesellschafterrechte geltend zu machen; denn dadurch konnte sie ihre Prozeßführungsbefugnis nicht verlieren.

II. Das Berufungsgericht hat zu Gunsten der Klägerin angenommen, sie sei jedenfalls mit dem Tode ihrer Mutter Gesellschafterin geworden. Es hat aber die Hauptanträge sowie den ersten Hilfsantrag zu 1.) der Klägerin, die von ihrer Zugehörigkeit zur OHG ausgehen, dennoch für unbegründet gehalten, weil die Klägerin durch den Vertrag vom 14. Oktober 1948 wieder ausgeschieden sei.

Dem ist zuzustimmen, so daß dahinstehen kann, ob die Klägerin wirklich vor dem 14. Oktober 1948 der OHG angehört hat.

1. Zu Unrecht wendet die Revision ein, der Vertrag sei deshalb nicht wirksam geworden, weil die in § 24 Abs. 2 Satz 1 vorgesehene Vereinbarung über die Beteiligung der stillen Gesellschafter am Gewinn und Verlust usw. nicht zustande gekommen sei. Nach Satz 2 dieser Vorschrift sollte die Vereinbarung nicht Bestandteil des Gesellschaftsvertrages werden. Das kann – wie das Berufungsgericht darlegt – nur bedeuten, daß der Gesellschaftsvertrag unabhängig von dem Zustandekommen ergänzender Abreden wirksam sein sollte. Es ist deshalb unerheblich, ob eine solche Ergänzung, wie das Berufungsgericht meint, schon in den Testamentsbestimmungen erblickt werden könnte.

2. Der Wirksamkeit des Vertrages steht auch nicht entgegen, daß er möglicherweise nicht zur Errichtung einer stillen Gesellschaft zwischen der Klägerin und der OHG, sondern zur Unterbeteiligung der Klägerin am Gesellschaftsanteil des Beklagten zu 2) geführt hat. Die Revision meint zwar, eine Unterbeteiligung könne nur im Woge einer, nach dem Willen der Beteiligten jedoch ausgeschlossenen Umdeutung des Vertrages gemäß § 140 BGB angenommen werden. Das ist indes nicht richtig; denn es wird sich – vgl. unter Ziff. V 3 – erst durch eine nicht am Wortlaut haftende Vertragsauslegung ermitteln lassen, was die Vertragschließenden wirklich gewollt haben.

III. Der weitere Hilfsantrag zu 1), festzustellen, daß die Klägerin als atypische stille Gesellschafterin am vollen Wert des von der OHG betriebenen Handelsgeschäfts, insbesondere an den stillen Reserven und am Geschäftswert, beteiligt sei, ist zwar entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gegenüber den Beklagten zu 1) bis 3) zulässig; denn auch insoweit ist die Klägerin zur Prozeßführung befugt.

Der Antrag ist jedoch gleichfalls unbegründet. Die Klägerin ist nämlich nach § 24 Abs. 4 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages am Geschäftswert und an den stillen Reserven der OHG nicht beteiligt. Ob sie, wie die Revision meint, wenigstens am inneren Wert des dem Beklagten zu 2) zustehenden Gesellschaftsanteils teilhaben würde, ist ohne Belang, weil die Klägerin die Feststellung einer solchen Beteiligung nicht erstrebt. Es kann darum auch hier unentschieden bleiben, ob die Klägerin tatsächlich stille Gesellschafterin der OHG oder Unterbeteiligte des Beklagten zu 2) geworden ist. Wäre sie stille Gesellschafterin der OHG geworden, dann könnte sie dieser zwar unter besonderen Umständen entgegenhalten, die von ihr gebildeten stillen Reserven seien unvertretbar groß (vgl. BGH LM HGB § 340 Nr. 3). Doch macht sie auch das in diesem Rechtsstreit nicht geltend. Unerheblich ist weiter, daß die in § 24 des Gesellschaftsvertrages getroffenen Vereinbarungen von der Regelung der §§ 335 ff HGB wesentlich abweichen. Die Revision möchte zwar schon daraus entnehmen, daß eine atypische stille Gesellschaft bestehe. Damit wird die Revision jedoch dem Sinn des Hilfsantrages nicht gerecht, mit dem es der Klägerin allein um die Frage geht, ob sie an den stillen Reserven und am Geschäftswert der OHG beteiligt sei.

Am Ausschluß der Klägerin von den stillen Reserven und vom Geschäftswert hat sich dadurch nichts geändert, daß sie steuerrechtlich vorübergehend als Mitunternehmerin behandelt worden ist. Es fehlt, wie das Berufungsgericht unter rechtsirrtumsfreier Würdigung des gesamten Parteivorbringens dargelegt hat, jeder Anhalt dafür, daß § 24 Abs. 4 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages dadurch stillschweigend geändert worden sei.

Der Senat ist, obwohl das Berufungsgericht im Verhältnis zu den Beklagten zu 1) bis 3) nur die Zulässigkeit dieses Hilfsantrages geprüft hat, nicht gehindert, über diesen Antrag eine Sachentscheidung zu treffen. Denn hier scheidet jede Möglichkeit aus, daß die Parteien durch ein ergänzendes Vorbringen noch erhebliches Material für die Entscheidung beibringen könnten (vgl. dazu BGH LM Nr. 6 a zu § 565 Abs. 3 ZPO) oder daß noch eine tatrichterliche Auslegung notwendig sein könnte.

Das Berufungsgericht hat nämlich im Verhältnis zum Beklagten zu 4) diesen Antrag auch sachlich unter allen Gesichtspunkten geprüft, unter denen es ihn im Verhältnis zu den Beklagten zu 1) bis 3) hätte prüfen müssen. Seine Ausführungen geben, auf die Beklagte zu 1) bis 3) übertragen, zu Beanstandungen keinen Anlaß.

IV. Sind danach Haupt- und Hilfsanträge zu 1) unbegründet, so hat das Berufungsgericht diesen Klagantrag mit Recht abgewiesen.

V. Dagegen könnte der Hilfsantrag zu 2), die Beklagten zu 1) bis 3) zu verurteilen, die Höhe der Beteiligung der Klägerin neu zu berechnen, begründet sein. Ungerechtfertigt ist insoweit lediglich das Verlangen der Klägerin, bei der Neuberechnung auch einen von ihr auf Kosten der Beklagten zu bestellenden Wirtschaftsprüfer mitwirken zu lassen. Denn es ist keine ausreichende rechtliche Grundlage dafür ersichtlich, daß die Kosten für die Bestellung des Wirtschaftsprüfers die Beklagten zu bezahlen hätten.

1. Wäre die Klägerin stille Teilhaberin an dem Geschäft der OHG geworden, dann könnte sie ihren Anspruch sowohl gegen diese, wie auch gegen die Beklagten zu 2) und 3) als deren geschäftsführende Gesellschafter verfolgen. Das letztere ergibt sich aus den Darlegungen des Senats in BGHZ 23, 302 ff, insbesondere 306 f; denn zu den Pflichten der Beklagten zu 2) und 3) gegenüber der OHG gehört auch die Führung der Bücher, als deren Teil sich das Beteiligungskonto der Klägerin als stiller Gesellschafterin darstellen würde.

2. Der Beklagte zu 2) wäre auch dann der richtige Anspruchsgegner, wenn die Klägerin Unterbeteiligte an seinem Gesellschaftsanteil geworden wäre; denn in diesem Falle müßte angenommen werden, daß ihm auch die Geschäftsführung und damit die Buchführungspflicht innerhalb seines gesellschaftlichen Zusammenschlusses mit der Klägerin und ihren Schwestern obläge.

Dagegen würde die Klägerin in diesem Falle von den Beklagten zu 1) und 3) keine Neuberechnung verlangen können, weil dann zwischen ihr und diesen Beklagten keine Rechtsbeziehungen mehr bestünden.

3. Für die Frage, gegen wen die Klägerin den Hilfsantrag zu 2) richten kann, kommt es mithin darauf an, ob sie stille Gesellschafterin am Geschäft der OHG oder Unterbeteiligte am Gesellschaftsanteil des Beklagten zu 2) geworden ist.

Das Berufungsgericht hat diese Frage im ersteren Sinne entschieden und ausgeführt, nach dem eindeutigen Wortlaut von § 24 des Gesellschaftsvertrages sei je eine stille Gesellschaft geschaffen worden zwischen der OHG einerseits und den drei Schwestern andererseits und nicht, wie die Klägerin im ersten Rechtszug gemeint habe, eine dingliche Unterbeteiligung der Schwestern am Anteil des Beklagten zu 2).

Bei dieser Beurteilung hat das Berufungsgericht jedoch wesentlichen Auslegungsstoff nicht berücksichtigt, was die Revision mit Recht beanstandet.

a) Richtig ist zwar, daß an der OHG außer dem Beklagten zu 3) nur der Beklagte zu 2) und nicht etwa eine aus ihn und seinen Schwestern bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts beteiligt ist. Denn das ist schon aus Rechtsgründen nicht möglich (vgl. dazu Hueck, Recht der offenen Handelsgesellschaft 3. Aufl. § 2 I 3 b m.w.N.).

b) Dagegen hätte sich das Berufungsgericht mit einzelnen Bestimmungen des Vertrages, die für eine Unterbeteiligung sprechen können, besonders auseinandersetzen müssen. Das gilt in erster Linie für die Einleitung des Gesellschaftsvertrages, wonach die Klägerin Ansprüche und Rechte aus dem stillen Gesellschaftsverhältnis nur gegenüber dem Beklagten zu 2) geltend machen könne. Mit dieser Regelung könnten auch die Bestimmungen in § 24 Abs. 2 Satz 1 und in Abs. 4 Satz 1 in Einklang zu bringen sein. Ferner könnte ebenfalls für eine Unterbeteiligung die Bestimmung in § 24 Abs. 1 Satz 2 sprechen, wenn damit sachlich zugleich auch das Gegenteil zum Ausdruck gebracht worden sollte, daß nämlich die Einlage der Klägerin nicht Bestandteil des Geschäftsvermögens der OHG geworden ist. Andererseits könnte man dieser Bestimmung auch eine mehr formale und zwar buchungstechnische Bedeutung beimessen, indem sie der OHG lediglich die Kontenführung erleichtern sollte.

Erst nach einer abschließenden Beurteilung der inhaltlichen Ausgestaltung des Gesellschaftsverhältnisses wird sich das Berufungsgericht der Frage zuwenden können, welche Bedeutung dem Ausspruch in § 24 Abs. 1 Satz 1 zukommt. Denn für den Inhalt eines Gesellschaftsverhältnisses kann im allgemeinen die Bezeichnung, die die Vertragschließenden ihm gegeben haben, kein entscheidendes Gewicht haben, sondern höchstens ein gewisses Anzeichen dafür sein, was die Vertragschließenden gewollt haben. Entscheidend ist insoweit in erster Linie immer die inhaltliche Ausgestaltung des Vertrages.

c) Sollte die Klägerin Unterbeteiligte geworden sein, so wäre das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision nicht aus prozessualen Gründen gehindert, bei seiner weiteren Entscheidung von einem solchen Beteiligungsverhältnis auszugehen.

Zwar hat das Landgericht – worauf die Revision hinweist – auch den im ersten Rechtszug gestellten Antrag der Klägerin abgewiesen, festzustellen, daß zwischen ihr und dem Beklagten zu 2) hinsichtlich seines Gesellschaftsanteils an der OHG eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehe, und die Klägerin hat diesen Antrag in der Berufungsinstanz nicht wiederholt.

Die Revision irrt jedoch, wenn sie meint, das landgerichtliche Urteil sei insoweit rechtskräftig geworden. Die Klägerin hat nämlich dieses Urteil in vollem Umfange angefochten. Dadurch ist dieses Urteil nicht rechtskräftig geworden. Die später vorgenommene Klageänderung hat eine solche Rechtskraftwirkung ebenfalls nicht herbeigeführt.

4. Zu dem mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Anspruch selbst hat das Berufungsgericht nicht Stellung genommen. Im Verhältnis zu den Beklagten zu 1) bis 3) hat es den Antrag wiederum zu Unrecht für unzulässig gehalten, und im Verhältnis zum Beklagten zu 4) hat es gemeint, dieser Beklagte habe der Berechnung durch die OHG mit Wirkung für die Klägerin zugestimmt und zustimmen können.

Das letztere ist nicht richtig; denn der Beklagte zu 4) konnte eine von dem Vertrage abweichende Berechnung, wie die Beklagten sie nach der Behauptung der Klägerin vorgenommen haben, nicht mit Wirkung für die Klägerin genehmigen, da er nach dem Abschluß des Gesellschaftsvertrages nur noch die Stellung eines unparteiischen Vermittlers hatte.

Das Berufungsurteil muß deshalb insoweit aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit dieses nunmehr prüfen kann, ob und gegebenenfalls von wem (vgl. oben Ziff. 1 bis 3) die Klägerin die Neuberechnung ihres Anspruchs verlangen kann.

Doch sei für die neue mündliche Verhandlung auf folgendes hingewiesen:

a) Die Parteien gehen, soweit ersichtlich, übereinstimmend davon aus, daß von dem insgesamt ausgewiesenen Jahresgewinn die Tätigkeitsvergütungen der persönlich haftenden Gesellschafter abzuziehen seien, daß von dem Restgewinn 1/3 auf den Stamm K. R. entfalle und daß dieser Anteil unter die vier Geschwister „nach Verhältnis ihrer Einlagen” zu teilen sei.

Das ist nicht zu beanstanden.

b) Weder die OHG noch der Beklagte zu 2) hätte vor dem 31. Dezember 1960 (Kündigungszeitpunkt) Kapitalrückzahlungen an die Klägerin ohne deren Einverständnis vornehmen dürfen; denn solche Rückzahlungen bedeuten eine Änderung des Gesellschaftsvertrages, die die Beklagten nicht einseitig herbeiführen konnten.

Daraus folgt zugleich, daß der Beklagte zu 2) nicht berechtigt war, seinem Kapitalkonto Mittel zuzuführen, diese an die Klägerin weiterzuleiten und dadurch im Innenverhältnis seine eigene Einlage zu erhöhen und die der Klägerin zu vermindern.

Die Beklagten können sich nicht darauf berufen, die Klägerin habe in den ersten Jahren stets auf möglichst hohe Zahlungen gedrängt; denn größere Teile der Einlage sind ihr erst ab 1958 zurückgewährt worden, und es muß für diesen Rechtszug zu ihren Gunsten unterstellt werden, daß sie das erst wesentlich später bemerkt hat.

Ebensowenig können die Beklagten geltend machen, aus dem Testament der Frau R. ergebe sich ihr Recht, ja sogar ihre Pflicht, die Klägerin möglichst rasch auszuzahlen. Ob das richtig ist, kann in Anbetracht von § 24 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages dahinstehen; denn bejahendenfalls ginge diese Vorschrift dem Testament vor. … § 24 Abs. 3 Satz 1 ließ zwar etwaige Sondervereinbarungen oder letztwillige Verfügungen über die Kündbarkeit bestehen, nicht aber das aus dem Testament sich vielleicht ergebende Recht, eine Einlage in Teilbeträgen und ohne vorherige Kündigung zurückzuzahlen. Das Gegenteil ergibt sich auch nicht daraus, daß nach § 24 Abs. 2 Satz 1 „die Rückzahlung und Verzinsung der Vermögenseinlage beim Ausscheiden eines stillen Gesellschafters … zwischen den persönlich haftenden Gesellschaftern und den zum Stamme gehörigen stillen Gesellschaftern gesondert zu vereinbaren” waren. Die Beklagten meinen zwar, solche Vereinbarungen für den Stamm K. R. bereits den Bestimmungen des Testaments vom 4. Dezember 1947 entnehmen zu können. Aber auch unter diesem Gesichtspunkt wäre die ergänzende Heranziehung des Testaments in Anbetracht von § 24 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages allenfalls für die Zeit nach der Kündigung mögliche.

c) Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob der Beklagte zu 2) seine Einlage erhöhen und wenigstens dadurch den Gewinnverteilungsschlüssel ohne Zustimmung der Klägerin verändern konnte.

Das wäre zu verneinen, wenn die Klägerin durch den Vertrag Unterbeteiligte des Beklagten zu 2) geworden sein sollte. Dann hätte nämlich zwischen beiden eine Innengesellschaft bürgerlichen Rechts bestanden, in der kein Gesellschafter einseitig seine Einlage erhöhen und damit den Gewinnverteilungsschlüssel ändern kann.

Wäre dagegen die Klägerin stille Gesellschafterin der OHG geworden, so könnte der Beklagte zu 2) im Verhältnis zu ihr berechtigt gewesen sein, seine Einlage und damit seine Gewinnbeteiligung zu erhöhen, sofern die Belange der OHG die Zuführung neuen Kapitals erfordert hätten. In diesem Falle würde sich das Recht der Kapitalzuführung durch den Beklagten als Mitglied der OHG daraus ergeben, daß in § 337 Abs. 3 HGB nur von dem Gewinn, den der stille Gesellschafter stehen läßt, gesagt wird, er vermehre die Einlage nicht. Indessen würde die gesellschaftliche Treupflicht auch dann, wenn neues Kapital erforderlich gewesen wäre, dem Beklagten zu 2) geboten haben, der Klägerin Gelegenheit zu geben, ihre Einlage gleichfalls zu erhöhen und so ihre ursprüngliche Gewinnbeteiligung aufrechtzuerhalten.

d) Schließlich wird das Berufungsgericht zu entscheiden haben, welche Tätigkeitsvergütungen vor der Verteilung des Gewinns auf die beiden Familienstämme abzusetzen sind; denn die Parteien streiten auch über die Höhe dieser Vergütungen und damit über den Ausweis des verteilbaren Restgewinns. Dabei geht die Klägerin von dem Gesellschaftsvertrag aus, nach dem die Vergütungen insgesamt 36 000 DM jährlich betrugen. Zwar stand es den Beklagten zu 2 und 3) frei, diesen Vertrag zu ändern. Das gilt auch dann, wenn die Klägerin stille Gesellschafterin der OHG geworden sein sollte. Die Beklagten konnten dadurch jedoch nicht einseitig in die Rechte der Klägerin eingreifen, wie sie es mit der Erhöhung der Tätigkeitsvergütung des Beklagten zu 2) getan haben. Zwar würde die Klägerin nach den vom Senat in BGHZ 44, 40 entwickelten, auch hier entsprechend anwendbaren Grundsätzen vielleicht verpflichtet gewesen sein, einer angemessenen Erhöhung der Tätigkeitsvergütungen zuzustimmen. Das wird jedoch das Berufungsgericht noch im einzelnen zu prüfen haben.

VI. 1. Soweit die Klägerin mit ihrem Antrag zu 3) in erster Linie die Feststellung erstrebt, daß die zum 31. Dezember 1960 ausgesprochene Kündigung nichtig sei, meint sie damit nicht nur die Kündigung der OHG, sondern, wie sich aus ihrem Vorbringen ergibt, hilfsweise auch die Kündigung einer zwischen der OHG und ihr etwa bestehenden stillen Gesellschaft.

Insoweit ist ihr Begehren, das das Berufungsgericht wiederum zu Unrecht für unzulässig gehalten hat 9 unbegründet; denn die erst etwa 12 Jahre nach Vortragsschluß erfolgte Kündigung war nicht rechtsmißbräuchlich. Die Beklagten brauchten die Kündigung nicht, wie die Klägerin meint, bis zur Neuberechnung ihrer Einlage zurückzustellen. Ebensowenig waren sie durch das Testament der Frau Ritz an der Kündigung gehindert. Auch hier gilt, daß § 24 Abs. 3 des Gesellschaftsvortrages die Kündbarkeit abschließend regelt.

Nichts anderes hätte zu gelten, wenn die Klägerin Unterbeteiligte des Beklagten zu 2) gewesen wäre. Rechtsirrig ist insbesondere die Ansicht der Klägerin, der Beklagte hätte dann ihr gegenüber allenfalls ein Treuhandverhältnis kündigen können mit der Folge, daß sie ihre Gesellschaftsrechte in der OHG nun wieder selbst auszuüben habe. War die Klägerin Unterbeteiligte, dann würde nämlich auch auf dieses Verhältnis § 24 Abs. 3 des Gesellschaftsvortrages anwendbar sein.

2. Dagegen könnte der weitere, im Wege der Stufenklage gestellte Hilfsantrag zu 3) begründet sein, die Beklagten zu 1) bis 3) zu verurteilen, das neu zu errechnende Auseinandersetzungsguthaben an die Klägerin auszuzahlen.

Gegen wen dieser Antrag zu richten ist, hängt wiederum, wie bei dem Hilfsantrag zu 2), von der gesellschaftsrechtlichen Stellung der Klägerin ab.

Die Beklagten haben zwar der Klägerin das von ihnen errechnete Auseinandersetzungsguthaben angeboten. Das ist jedoch ohne Belang; denn die Klägerin erstrebt mit ihrem Antrag wesentlich mehr, als die Beklagten ihr zahlen wollen.

3. Danach ist auch auf den zuletzt erörterten Hilfsantrag das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

B. Die Revision der Klägerin gegenüber den Beklagten zu 4) ist unbegründet.

Ist die Klägerin wie oben A I dargelegt, selbst zur Prozeßführung gegen die Beklagten zu 1) bis 3) befugt und hat der Beklagte zu 4) insoweit nur ausnahmsweise und unparteiisch einzugreifen, dann ist nicht ersichtlich, woraus sich gegenüber diesem Beklagten ein Feststellungsinteresse der Klägerin für ihre Anträge zu 1) und 3) ergeben sollte. Daraus folgt zugleich, daß die Klägerin vom beklagten zu 4) nicht die Neuberechnung ihrer Vermögenseinlage (Antrag zu 2) verlangen kann.

C. Zusammenfassend ergibt sich danach:

Die Klage gegen den Beklagten zu 4) ist hinsichtlich der Feststellungsanträge unzulässig und im übrigen unbegründet. Insoweit sind der Klägerin die Prozeßkosten gemäß §§ 91, 97 ZPO aufzuerlegen.

Den Beklagten zu 1) bis 3) gegenüber sind der Antrag zu 1) und die Hauptanträge zu 2) und 3) unbegründet. Hinsichtlich des Antrags zu 1) muß das gleichfalls zur Zurückweisung der Revision führen. Im übrigen muß dagegen die Sache auf die Hilfsanträge zu 2) und zu 3) betreffend die Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Soweit sich die Klage gegen die Beklagten zu 1) bis 3) richtet, hängt die Kostenentscheidung von dem Ausgang des Rechtsstreits ab und muß deshalb dem Berufungsgericht übertragen werden.

Unterschriften

Dr. Fischer, Dr. Kuhn, Dr. Nörr, Dr. Schulze, Stimpel

Fundstellen

Dokument-Index HI892337