BGH XII ZR 89/92
 

Leitsatz (amtlich)

›Bei der Ermittlung des Unterhaltsbedarfs eines getrennt lebenden Ehegatten nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1361 Abs. 1 Satz 1 BGB) ist der Unterhalt, den der Verpflichtete einem nach der Trennung der Eheleute geborenen nichtehelichen Kind schuldet, von dem unterhaltserheblichen Einkommen des Verpflichteten vorweg abzuziehen (im Anschluß an das Senatsurteil vom 13. Juli 1988 - IVb ZR 39/87 = FamRZ 1988, 1031, 1032).‹

 

Verfahrensgang

AG Ahrensburg

Schleswig-Holsteinisches OLG

 

Tatbestand

Die Parteien waren seit 1974 - kinderlos - verheiratet. Sie trennten sich im Juni 1987. Im August 1988 wurde das Scheidungsverfahren rechtshängig. Seit dem 24. Januar 1981 sind die Parteien rechtskräftig geschieden.

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Trennungsunterhalt für die Zeit ab März 1989 in Anspruch.

Der Beklagte ist angestellter Speditionskaufmann. Sein Nettoarbeitseinkommen betrug im Jahre 1989 monatlich rund 4.213 DM und im Jahre 1990 monatlich rund 5. 551 DM. Für Januar 1991 hat das Berufungsgericht das Einkommen aus 1990 mangels entgegenstehender Angaben der Parteien in Höhe von 5.551 DM fortgeschrieben.

Der Beklagte lebt seit der Trennung der Parteien mit einer anderen Frau zusammen. Aus der Beziehung ist eine im Dezember 1988 geborene Tochter hervorgegangen.

Die Klägerin ist gelernte Speditionskauffrau. In den ersten Ehejahren war sie in diesem Beruf ganztägig tätig. 1983 beschränkte sie sich auf eine Halbtagsbeschäftigung; in den folgenden zwei Jahren übte sie keine Erwerbstätigkeit aus. Im Frühjahr 1986 nahm sie erneut eine Halbtagstätigkeit in dem erlernten Beruf auf. Die Wiederaufnahme einer Ganztagsbeschäftigung war von den Parteien nicht geplant.

Nach der Trennung der Parteien ging die Klägerin im Juni 1987 zu einer Ganztagsbeschäftigung über. Im Oktober 1987 erkrankte sie und mußte sich bis Ende 1987 einer Behandlung in einem psychiatrischen Krankenhaus unterziehen. Von Frühjahr bis Sommer 1988 sowie von Februar bis Juni 1989 nahm sie an Fortbildungsmaßnahmen teil, die vom Arbeitsamt gefördert wurden. Im Juli und August 1989 arbeitete sie wieder ganztägig in ihrem erlernten Beruf. Sie gab den Arbeitsplatz jedoch Ende August 1989 auf, weil sie - nach ihrer Darstellung - der ganztägigen Arbeitsbelastung in einem Speditionsbetrieb nicht gewachsen war. Anschließend war sie zeitweise krankgeschrieben. Im Januar 1990 arbeitete sie aufgrund eines befristeten Arbeitsvertrages ganztägig in einem Versandhaus. Von Februar bis April 1990 unterzog sie sich einer - im September 1989 beantragten - Heilmaßnahme (Kur). Von Mai bis Juli 1990 war sie arbeitslos. Ab August 1990 fand sie eine Halbtagsbeschäftigung. Seit Dezember 1990 war sie als Datentypistin voll erwerbstätig.

Der Beklagte zahlte freiwillig monatlich 882 DM Trennungsunterhalt an die Klägerin und erkannte in der Verhandlung vor dem Familiengericht vom 22. Mai 1990 seine Verpflichtung zur Zahlung von Elementarunterhalt in dieser Höhe an, woraufhin entsprechendes Teilanerkenntnisurteil erging.

Das Amtsgericht - Familiengericht - verurteilte den Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage durch Schlußurteil (über monatlich 882 DM hinaus) zur Zahlung weiterer Beträge ab 1. März 1989 für Elementar- und ab 1. April 1989 auch für Vorsorgeunterhalt in wechselnder Höhe.

Dagegen legte der Beklagte Berufung ein. In dem Berufungsverfahren erklärten die Parteien den Rechtsstreit wegen des Unterhalts für Februar, März und Mai 1990 in Höhe von jeweils 118 DM (über monatlich 882 DM hinaus) übereinstimmend für erledigt.

Das Oberlandesgericht änderte das amtsgerichtliche Urteil ab und verurteilte den Beklagten über den durch das Anerkenntnis-Teilurteil vom 22. Mai 1990 ausgeurteilten monatlichen Betrag von 882 DM hinaus zur Zahlung folgender Beträge:

a) Für April bis Dezember 1989 monatlich 113 DM Vorsorgeunterhalt;

b) für Januar, April, Juni, Juli und August 1990 monatlich 309 DM Elementar- und monatlich 326 DM Vorsorgeunterhalt

sowie für Februar, März und Mai 1990 monatlich 191 DM Elementar- und monatlich 326 DM Vorsorgeunterhalt;

c) für September bis Dezember 1990 monatlich 382 DM Elementar- und monatlich 348 DM Vorsorgeunterhalt;

d) sowie für Januar 1991 (bis einschließlich 23. Januar) 162 DM Elementar- und 210 DM Vorsorgeunterhalt.

Im übrigen wies das Oberlandesgericht die Berufung des Beklagten zurück.

Hiergegen wendet dieser sich mit der zugelassenen Revision, mit der er sein Begehren auf Abweisung der Klage über die freiwillig gezahlten bzw. anerkannten Beträge weiterverfolgt.

 

Entscheidungsgründe

Die Revision hat im Ergebnis nur wegen der für 1989 und teilweise der für Januar 1991 geschuldeten Beträge Erfolg. Im übrigen ist sie unbegründet.

1. Die Klägerin hat nach § 1361 Abs. 1 und Abs. 2 BGB Anspruch auf den nach den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Parteien angemessenen Trennungsunterhalt. Dieser umfaßt seit Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens neben dem Elementarunterhalt gemäß § 1361 Abs. 1 Satz 2 BGB auch den Altersvorsorgeunterhalt.

2. Das Berufungsgericht ist bei der Ermittlung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin nach den ehelichen Lebensverhältnissen davon ausgegangen, daß diese durch die vollen Erwerbseinkünfte des Beklagten einerseits und Einkünfte der Klägerin aus einer Halbtagsbeschäftigung andererseits geprägt worden seien, weil die Klägerin in den letzten 1 1/4 Jahren vor der Trennung auch nur halbtags gearbeitet habe und die Wiederaufnahme einer Vollzeitbeschäftigung von den Parteien nicht geplant gewesen sei. Die anzusetzenden Halbtagseinkünfte der Klägerin seien damit nach der Differenzmethode in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen. Soweit die Klägerin zeitweise höhere Einkünfte erzielt habe, seien die über ein Halbtagseinkommen hinaus erzielten Beträge nach Maßgabe der Anrechnungsmethode bedarfsdeckend zu berücksichtigen.

Dieser von dem Berufungsgericht gewählte Ansatz für die Bemessung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Er entspricht der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. BGHZ 89, 108, 111 ff. m.w.N.) und wird auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen.

3. Bei der Bestimmung des unterhaltserheblichen Einkommens des Beklagten ist das Berufungsgericht von einem Monatsnettoeinkommen von 4. 213 DM im Jahre 1989 und von 5. 551 DM im Jahre 1990 sowie für Januar 1991 ausgegangen.

a) Für 1989 hat es hiervon eine Steuernachzahlung in Höhe von monatlich 743 DM abgezogen. Dagegen bestehen keine Bedenken.

b) Außerdem hat es die "von dem Beklagten geltend gemachten, von der Klägerin nicht bestrittenen Pkw-Fahrtkosten in Höhe von monatlich etwa 321 DM" abgesetzt.

Zur Höhe dieses Betrages erhebt die Revision zu Recht eine Verfahrensrüge:

Der Beklagte hatte zwar bei seiner Berechnung der Fahrtkosten in der Berufungsbegründung vom 19. März 1991 selbst einen Betrag von rund 321 DM, basierend auf einer Kilometerpauschale von 0, 35 DM zugrunde gelegt. Er hatte dazu aber ausgeführt: Er habe berufsbedingte Aufwendungen für die Fahrten zwischen seinem Wohnsitz in W. und seinem Arbeitsplatz in H., die er mit dem Pkw zurücklegen müsse. Die einfache Entfernung betrage 25 km. Damit ergebe sich ein Monatsbetrag von 320, 83 DM. Hierbei werde aber zur Nachprüfung gestellt, ob die Kilometerpauschale von 0, 35 DM noch angemessen und zeitgemäß sei. Sie decke auch die Anschaffungskosten für einen Pkw, die zusätzlich in der Regel nicht geltend gemacht werden könnten. Die Kraftfahrzeugpreise seien aber in den letzten Jahren erheblich gestiegen. Dem sei steuerrechtlich bereits durch eine Heraufsetzung der Pauschale im Rahmen der berücksichtigungsfähigen Werbungskosten Rechnung getragen worden. Auch im Unterhaltsprozeß werde man die Augen vor der Kostenentwicklung nicht verschließen können.

Mit diesen Ausführungen hatte der Beklagte die Pauschale von 0, 35 DM pro Kilometer erkennbar nur als Mindestbetrag angesetzt und ihre Anhebung auf einen der steuerrechtlichen Anerkennung möglichst nahekommenden Wert auch für die unterhaltserhebliche Berechnung beantragt. Mit diesem Begehren hat sich das Oberlandesgericht nicht auseinandergesetzt.

Das nötigt indessen nicht zu einer Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz. Zwar ist die Bestimmung der Höhe berufsbedingter Aufwendungen des Unterhaltspflichtigen in erster Linie dem Tatrichter vorbehalten. Da das Oberlandesgericht hier aber der ihm insoweit obliegenden Prüfung nicht nachgekommen ist, ist der Senat nicht gehindert, die Prüfung selbst vorzunehmen und dabei auf die Grundsätze seiner inzwischen zu dieser Frage entwickelten Rechtsprechung zurückzugreifen. Danach ist bereits in dem Urteil vom 7. Mai 1991 (XII ZR 69/90 = FamRZ 1991, 1414), auf das auch die Revision verweist, ausgeführt worden, ein Kilometersatz von 0, 40 DM komme den tatsächlichen Kosten erheblich näher als der von dem Berufungsgericht seinerzeit angenommene Satz von 0, 10 DM pro Kilometer. Im Ergebnis ist in jenem Fall der damals begehrte Betrag von 0, 36 DM pro Kilometer angesetzt worden, wobei der Senat ausdrücklich darauf hingewiesen hat, daß er einen geringeren Ansatz für nicht vertretbar halte. In einem weiteren, nach Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Urteil vom 8. Juli 1992 hat der Senat sodann - ebenfalls für Fahrtkosten in den Jahren 1989 und 1990 - entschieden, mangels sonstiger konkreter Anhaltspunkte erscheine es grundsätzlich angemessen, als Kilometerpauschale den auch sonst in der gerichtlichen Praxis herangezogenen Satz gemäß § 9 Abs. 3 des Gesetzes über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen von derzeit 0, 40 DM anzusetzen (Urteil vom 8. Juli 1992 - XII ZR 127/91 = BGHR BGB § 1578 Abs. 1 Satz 1 Unterhaltsbemessung 29 m.w.N.). Das gilt auch für den vorliegenden Fall. Das Einkommen des Beklagten ist daher um berufsbedingte Aufwendungen von monatlich 367 DM (2 x 25 Km x 0, 40 DM x 220 Tage: 12) zu bereinigen.

c) aa) Entgegen dem Antrag des Beklagten hat das Berufungsgericht es abgelehnt, von dem bereinigten Nettoeinkommen weiter auch den Unterhalt abzuziehen, den der Beklagte seiner im Dezember 1988 geborenen (damals) nichtehelichen Tochter schuldet. Dazu hat es ausgeführt: Zwar sei für die Frage, welche Umstände die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt hätten, grundsätzlich der Zeitpunkt der Rechtskraft des Scheidungsurteils maßgebend. Demgemäß sei bei der Bemessung der Unterhaltsquote eines geschiedenen Ehegatten auch der Unterhalt für ein nicht aus der geschiedenen Ehe stammendes Kind des Unterhaltsverpflichteten vorweg abzuziehen, wenn diese Unterhaltsverpflichtung bereits die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt habe (BGH FamRZ 1987, 456, 458). In der Rechtsprechung sei aber anerkannt, daß in Ausnahmefällen für die Bestimmung der ehelichen Lebensverhältnisse auch der Zeitpunkt der Trennung der Eheleute maßgebend sein könne, insbesondere wenn es sich um Umstände handele, die vor der Trennung nicht vorhersehbar gewesen und erst infolge der Trennung eingetreten seien. Hier habe die Geburt des nichtehelichen Kindes, das erst nach der Trennung gezeugt worden sei, im Zeitpunkt der Trennung in den Überlegungen der Parteien keine Bedeutung für gegenwärtige oder künftige Lebensverhältnisse gehabt; die Geburt des Kindes sei vielmehr "allein durch die Trennung bedingt" gewesen. Aus diesem Grunde komme ein Vorwegabzug des Unterhalts für das Kind entgegen der Auffassung, die der Bundesgerichtshof in der in FamRZ 1988, 1031, 1032 veröffentlichten Entscheidung vertreten habe, nicht in Betracht.

bb) Gegen diese Ausführungen erhebt die Revision zu Recht Bedenken. Sie stehen, wie das Berufungsgericht selbst zutreffend hervorhebt, im Gegensatz zu der Meinung, die der erkennende Senat in dem Urteil vom 13. Juli 1988 (IVb ZR 39/87 = FamRZ 1988, 1031, 1032) vertreten hat. Dort hat der Senat für einen Fall, in dem die Eheleute nach einer am 1. November 1979 vollzogenen Trennung im September 1982 geschieden wurden und während der Trennungszeit im Dezember 1980 ein nichteheliches Kind des unterhaltsverpflichteten Mannes geboren wurde, zum nachehelichen Unterhalt entschieden: Weil die nichteheliche Tochter bereits vor der Ehescheidung geboren sei, habe das Oberlandesgericht zu Recht bei der Bestimmung der ehelichen Lebensverhältnisse von dem Nettoeinkommen des Beklagten vorab den Kindesunterhalt abgesetzt. Zur näheren Begründung ist dabei auf die Ausführungen in dem Urteil vom 25. Februar 1987 (IVb ZR 36/86 = BGHR BGB § 1578 Abs. 1 Satz 1 Quotenunterhalt 1 = FamRZ 1987, 456, 458) verwiesen worden, nach denen ein Vorwegabzug des Kindesunterhalts, wie er in der Rechtspraxis bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts nach einer Quote vom Einkommen des Unterhaltspflichtigen oder von der Differenz der beiderseitigen Einkünfte üblich sei, nur dann rechtlich bedenkenfrei sei, wenn es um den Unterhalt für ein gemeinschaftliches Kind der Ehegatten oder für ein Kind des Unterhaltspflichtigen gehe, für das er bereits während der Ehe aufzukommen hatte, so daß schon die ehelichen Lebensverhältnisse durch diese Unterhaltsverpflichtung mit geprägt worden seien; da der geschiedene Ehegatte nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB Anspruch auf einen den ehelichen Lebensverhältnissen entsprechenden Unterhalt habe, sei es in derartigen Fällen gerechtfertigt und grundsätzlich sogar geboten, bei der Unterhaltsbemessung entsprechende Vorwegabzüge vom Einkommen des Verpflichteten zu machen.

Diese Überlegungen gelten für den Trennungsunterhalt, der sich ebenfalls nach den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Ehegatten bestimmt, in entsprechender Weise. Es kommt für die Bestimmung des Unterhaltsbedarfs gemäß § 1361 Abs. 1 Satz 1 BGB jeweils auf den aktuellen Stand der wirtschaftlichen Verhältnisse an, da die Ehegatten an deren Entwicklung bis zur Scheidung gemeinschaftlich teilhaben (ständige Rechtsprechung, vgl. Senatsurteile vom 27. November 1985 - IVb ZR 79/84 = FamRZ 1986, 244, 245; vom 23. Dezember 1987 - IVb ZR 108/86 = BGHR BGB § 1361 Lebensverhältnisse 2; vom 15. November 1989 - IVb ZR 3/89 = BGHR aaO Abs. 1 Lebensverhältnisse 1). Veränderungen der Einkommensverhältnisse, die erst nach der Trennung der Ehegatten bis zur Scheidung eintreten, beeinflussen daher grundsätzlich die für die Unterhaltsbemessung maßgeblichen ehelichen Lebensverhältnisse, es sei denn, daß sie auf einer unerwarteten und vom Normalverlauf erheblich abweichenden Entwicklung beruhen (Senatsurteil vom 27. November 1985 aaO; vgl. dazu auch Senatsurteil vom 31. März 1982 - IVb ZR 661/80 = FamRZ 1982, 576 ff).

Das Berufungsgericht will ersichtlich hier einen solchen Ausnahmefall annehmen. Diese Auffassung vertritt - unter anderem - auch das Kammergericht, das in einem Urteil vom 13. August 1987 (FamRZ 1988, 720, 721) ausgeführt hat: Die "Einkommensminderung", die der unterhaltsverpflichtete Beklagte wegen der Unterhaltsansprüche seines erst nach der Trennung (aber vor der Scheidung) nichtehelich geborenen Kindes hinzunehmen habe, stelle eine unerwartete, den ehelichen Lebensverhältnissen nicht mehr zurechenbare Entwicklung dar. Dem haben sich (etwa) Voelskow (in Johannsen/Henrich Eherecht 2. Aufl. § 1361 Rdn. 46) und Griesche (in FamGb § 1361 Rdn. 23) angeschlossen (vgl. auch Soergel/Hermann Lange BGB 12. Aufl. § 1361 Rdn. 19).

Der Senat hält dies nicht für zutreffend. Ausgangspunkt für die Bestimmung der ehelichen Lebensverhältnisse während der Trennungszeit ist die Erwägung, daß sich die Eheleute während des Getrenntlebens in einem Stadium befinden, in dem die Ehe noch nicht endgültig aufgehoben und eine Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht gänzlich auszuschließen ist (vgl. Senatsurteil vom 25. Februar 1981 - IVb ZR 544/80 = FamRZ 1981, 439, 440). Wird ein Ehegatte aber während der Trennung mit der Unterhaltsverplichtung gegenüber einem nichtehelichen Kind belastet, so würde diese Unterhaltsverpflichtung auch im Falle einer möglichen Aufhebung der Trennung und Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft fortbestehen und damit die ehelichen Lebensverhältnisse der Eheleute in Zukunft prägen. Führt die Trennung nicht zu einer Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft, sondern zur Scheidung der Ehe, dann ist bei der Bemessung des nachehelichen Unterhaltsanspruchs zu berücksichtigen, daß in dem - insoweit maßgeblichen - Zeitpunkt der Scheidung die Unterhaltsverpflichtung gegenüber dem nichtehelichen Kind besteht und von dem Verpflichteten erfüllt werden muß mit der Folge, daß die dafür erforderlichen Mittel den geschiedenen Ehegatten nicht für ihren Lebensbedarf zur Verfügung stehen.

Die mit der Geburt eines nichtehelichen Kindes entstehende Unterhaltsbelastung des Verpflichteten kann - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und des Kammergerichts - nicht unter Bezugnahme auf die Senatsrechtsprechung zu unerwarteten Einkommensentwicklungen nach der Trennung bei der Bestimmung der ehelichen Lebensverhältnisse außer Betracht gelassen werden. Der Senat hat diese Rechtsprechung zunächst für außergewöhnliche Einkommenssteigerungen nach der Trennung entwickelt (vgl. Urteile vom 31. März 1982 aaO und vom 23. Dezember 1987 aaO) und sie später anhand von Fällen entsprechender Einkommensminderungen überprüft (Senatsurteil vom 18. März 1992 - XII ZR 23/91 = BGHR BGB § 1578 Abs. 1 Satz 1 Unterhaltsbemessung 27 = FamRZ 1992, 1045 m.w.N.). Dabei hat es sich indessen stets um Einkommensveränderungen aufgrund geschäftlicher, beruflicher oder wirtschaftlicher, d.h. im weiteren Sinn vermögensrechtlicher Dispositionen oder Ereignisse gehandelt. Nur auf Entwicklungen in diesem Bereich ist die behandelte Senatsrechtsprechung demgemäß zugeschnitten.

Sie läßt sich auf die Auswirkungen einer neu entstehenden Unterhaltsverpflichtung gegenüber einem nichtehelichen Kind nicht übertragen. Insoweit ergibt sich schon aus dem Umstand, daß die - persönlichen - "Lebensverhältnisse" des Unterhaltsverpflichteten im Sinne von § 1361 Abs. 1 Satz 1 BGB oder § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB maßgeblich durch das Vorhandensein eines ihm gegenüber unterhaltsberechtigten minderjährigen (nichtehelichen oder erstehelichen) Kindes bestimmt werden, die Konsequenz, daß diese Unterhaltspflicht auch bei der Ermittlung des Unterhaltsbedarfs des anderen Ehegatten - dem das Kind gemäß § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB im Rang gleichsteht - mit zu berücksichtigen ist. Umstände oder Ereignisse, die wie die Geburt eines nichtehelichen Kindes Rechtsfolgen nach sich ziehen, denen sich der Verpflichtete nicht entziehen kann, gehören daher - anders als die oben behandelten wirtschaftlichen Dispositionen, Verhaltensweisen und ihre Auswirkungen - grundsätzlich in den Bereich der für die Unterhaltsbemessung beachtlichen ehelichen Lebensverhältnisse.

Ist ein Ehegatte einem während der Trennung geborenen nichtehelichen Kind zu Unterhalt verpflichtet, so ist diese Unterhaltslast demgemäß bei der Bestimmung der ehelichen Lebensverhältnisse sowohl nach § 1361 Abs. 1 Satz 1 BGB als auch nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich ebenso zu berücksichtigen wie etwa eine Unterhaltsverpflichtung gegenüber einem Kind aus einer außerehelichen Beziehung, das während des Zusammenlebens der Ehegatten geboren wird und ihren ehelichen Lebensstandard entsprechend beeinflußt.

cc) Das unterhaltserhebliche Einkommen des Beklagten ist demgemäß - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - auch um den Unterhalt für die im Dezember 1988 geborene nichteheliche Tochter zu bereinigen. Dieser beträgt nach einer vollstreckbaren Urkunde des Kreisjugendamts P. vom 8. Februar 1989 für die Zeit vom 16. Januar 1989 bis zum 16. Dezember 1994 monatlich 402 DM. Gegen die Bemessung dieser Unterhaltshöhe bestehen aus Rechtsgründen keine Bedenken. Das für die Unterhaltsbemessung maßgebliche Nettoeinkommen des Beklagten ist danach zusätzlich um den Monatsbetrag von 402 DM zu bereinigen.

Insgesamt beläuft sich das bereinigte Nettoeinkommen des Beklagten nach alledem für 1989 auf monatlich 2. 701 DM (4. 213 - 743 - 367 - 402) und für 1990 sowie Januar 1991 auf monatlich 4.782 DM (5. 551 - 367 - 402).

4. a) Auf seiten der Klägerin hat das Berufungsgericht, wie ausgeführt, bei der Bestimmung der ehelichen Lebensverhältnisse Einkünfte nur aus einem Halbtagseinkommen angesetzt, weil eine Ausweitung der Tätigkeit zu einer Vollerwerbsbeschäftigung während des Zusammenlebens der Parteien nicht geplant gewesen sei (vgl. dazu BGHZ 89, 108, 111 ff). Die Höhe des erzielbaren Halbtagseinkommens hat das Gericht mit monatlich 1. 100 DM veranschlagt. Gegen diese tatrichterliche Beurteilung wendet sich die Revision nicht. Sie läßt auch keinen Rechtsfehler erkennen.

b) Das Berufungsgericht hat im übrigen eine Erwerbsobliegenheit der Klägerin nach § 1361 Abs. 2 BGB über den Umfang der von ihr tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten hinaus verneint, da ihr angesichts ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigung während der Trennungszeit eine mehr als halbtägige Erwerbstätigkeit nicht zuzumuten gewesen sei. Auf ihren Unterhaltsbedarf sei deshalb über die bezogenen Einkünfte hinaus kein weiteres fiktives Einkommen anzurechnen.

Dagegen wendet sich die Revision und macht geltend: Nach etwa 20monatiger Trennung sei die Klägerin, nach kinderloser Ehe, im März 1989 verpflichtet gewesen, ihre schon vor der Trennung ausgeübte Halbtagstätigkeit in eine Ganztagsbeschäftigung auszuweiten. Das Berufungsurteil lasse hierzu die nach § 1361 Abs. 2 BGB gebotene Abwägung vermissen. Soweit das Berufungsgericht lediglich feststelle, der Klägerin sei wegen ihres Gesundheitszustandes eine ganztägige Erwerbstätigkeit nicht zuzumuten gewesen, setze es sich über das in erster Instanz eingeholte Sachverständigengutachten hinweg, obwohl die Sachverständige darin zu dem Ergebnis gelangt sei, daß der Klägerin aus gesundheitlicher Sicht sehr wohl eine Ganztagstätigkeit zugemutet werden könne. Hiermit habe sich das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft nicht auseinandergesetzt.

Diese Rüge der Revision führt nicht zum Erfolg.

Das Berufungsgericht hat sich in zulässiger Weise auf das Schlußurteil des Familiengerichts bezogen, und es hat dieses Urteil nur insoweit abgeändert, als es - in Einzelpunkten - von der Auffassung des Familiengerichts abgewichen ist. Im übrigen hat es sich durch die Bezugnahme den Ausführungen dieses Gerichts angeschlossen. Dagegen bestehen aus Rechtsgründen keine Bedenken.

Das Amtsgericht seinerseits hatte sich ausführlich mit dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens befaßt und unter Auswertung seiner Ergebnisse zur Frage einer gesteigerten Erwerbsobliegenheit der Klägerin ausgeführt: Die Sachverständige schreibe in ihrem Gutachten erst der in der Zeit vom 13. Februar bis zum 24. April 1990 von der Klägerin absolvierten Kur eine positive Wirkung auf ihre Erwerbsfähigkeit zu und nehme an, daß sich ihr seelischer Zustand seither stabilisiert und ihr Selbstbewußtsein sowie ihre Bereitschaft zur Eigenverantwortlichkeit wieder eingestellt hätten. Daraus folge umgekehrt, daß all dies der Klägerin bis dahin wegen der bei ihr diagnostizierten neurotischen Entwicklung mit Borderline-Störung, verbunden mit hysterisch-depressiven Stimmungszuständen, weitgehend gefehlt habe. Zudem sei ihr mit Attest vom 18. August 1989 und dann auch von der Kurklinik geraten worden, zunächst nur halbtags tätig zu sein. Zwar habe ihr zuvor ein arbeitsamtsärztliches Gutachten vom 14. März 1988 vollschichtiges Leistungsvermögen für leichte, zeitweise auch mittelschwere Tätigkeiten ohne erheblichen Zeitdruck und besondere Streßbelastung attestiert. Diese Beschreibung sei aber aufgrund der fehlgeschlagenen Erprobung im Juli und August 1989 zusammen mit den ärztlichen Empfehlungen aus späterer Zeit offenbar von der Klägerin als unzutreffend empfunden worden und könne ihr gerade wegen des fehlgeschlagenen Versuchs nicht angelastet werden. Inzwischen sei nach den überzeugenden Darlegungen der Sachverständigen davon auszugehen, daß der Klägerin eine vollschichtige Tätigkeit, vorzugsweise im üblichen Bürobereich zumutbar sei, wobei ausdrücklich von einer Tätigkeit in ihrem erlernten Beruf als Speditionskauffrau wegen der damit verbundenen Streßgefahren gewarnt werde. Das Gutachten sei der Klägerin Ende August/Anfang September 1990 bekannt geworden. Zu diesem Zeitpunkt habe sie seit dem 30. Juli 1990 die Teilzeitbeschäftigung bei der Firma D. gefunden gehabt und sich daneben weiterhin um Ganztagstätigkeiten bemüht. Nachdem diese Bemühungen ab Dezember 1990 zum Erfolg geführt hätten, sei der Klägerin insgesamt für die Dauer der Trennungszeit keine Verletzung einer Erwerbsobliegenheit anzulasten.

Gegen diese tatrichterliche Würdigung des Sachverständigengutachtens sind aus Rechtsgründen keine Bedenken zu erheben. Auch wenn die Sachverständige schließlich ausgeführt hat, die Klägerin könne "vollschichtig in Tagesschicht leichte bis zeitweise auch mittelschwere Tätigkeiten ausüben", so ist sie doch noch am 13. August 1990 zu dem Ergebnis gelangt, vorerst sei von einer verminderten psychischen Belastbarkeit der Klägerin auszugehen, Tätigkeiten mit Streß seien vorerst zu meiden. Unter diesen Umständen ist dem Berufungsgericht darin zu folgen, daß der Klägerin für die Trennungszeit nur diejenigen Einkünfte zuzurechnen sind, die sie tatsächlich bezogen hat.

c) Diese hat das Oberlandesgericht - vertretbar und auch von der Revision nicht angegriffen - für 1989 aus Unterhaltsgeld, Arbeitseinkommen und Arbeitslosengeld auf durchschnittlich monatlich 1.100 DM bemessen und für 1990 aus Erwerbstätigkeit, Urlaubsgeld, Arbeitslosen- und Krankengeld auf durchschnittlich monatlich 1.224 DM; im Januar 1991 verdiente die Klägerin netto rund 1.740 DM.

5. Danach ergibt sich auf der Grundlage der Berechnungsmethode des Oberlandesgerichts, die als solche von der Revision nicht in Frage gestellt wird, folgende Unterhaltsbemessung:

a) März bis Dezember 1989:

Bereinigtes Einkommen des Beklagten: 2.701 DM

abzüglich Halbtagseinkommen der Klägerin

- Differenzmethode - 1.100 DM

ergibt 1.601 DM

davon 3/7-Quote = rund 686 DM

Nettobemessungsgrundlage für Vorsorgeunterhalt: 686 DM

zuzüglich 19% (Bremer Tabelle 1988 =

FamRZ 1988, 141;vgl. FamRZ 1989, 140) ergibt 816,34 DM

Vorsorgeunterhalt: 816, 34 x 18, 7% = monatlich 152, 65 DM

Elementarunterhalt:

Beklagteneinkommen 2.701 DM

abzüglich Klägerineinkommen 1.100 DM

abzüglich Vorsorgeunterhalt 152,65 DM

verbleibende Differenz 1.448,35 DM

davon 3/7-Quote 620,72 DM

Elementarunterhalt in Höhe von monatlich 620, 72 DM und Vorsorgeunterhalt in Höhe von monatlich 152, 65 DM ergeben zusammen einen Betrag von 773, 37 DM. Da der Beklagte eine monatliche Unterhaltsverpflichtung in Höhe von 882 DM erfüllt bzw. anerkannt hat, verbleibt entgegen der Berechnung des Oberlandesgerichts für 1989 kein weiterer Unterhaltsanspruch der Klägerin.

Insoweit hat die Revision Erfolg.

b) Januar bis Dezember 1990:

Bereinigtes Einkommen des Beklagten 4.782 DM

abzüglich Klägerineinkommen 1.100 DM

verbleibende Differenz 3.682 DM

davon 3/7-Quote 1.578DM

abzüglich 6/7 des Resteinkommens der Klägerin

von 124 DM.

- Anrechnungsmethode - 106 DM

ergibt 1.472 DM

Nettobemessungsgrundlage für Vorsorgeunterhalt 1.472 DM

zuzüglich 27% (Bremer Tabelle 1990 = FamRZ 1990, 134)

rund 1.869 DM

Vorsorgeunterhalt 1.869 x 18, 7% = 349,50 DM

Elementarunterhalt:

Beklagteneinkommen 4.782 DM

abzüglich Klägerineinkommen 1.100 DM

abzüglich Vorsorgeunterhalt 349,50 DM

verbleibende Differenz 3.332,50 DM

davon 3/7-Quote 1.428,20 DM

abzüglich Resteinkommen der Klägerin 106 DM

Elementarunterhaltsanspruch: 1.322,20 DM

abzüglich durch Teilanerkenntnisurteil

ausgeurteilter (bzw. anerkannter) 882 DM

ergibt einen restlichen Elementarunterhaltsanspruch

von 440,20 DM

(der sich für Februar, März und Mai 1990 infolge der von den Parteien erklärten Erledigung der Hauptsache um monatlich 118 DM ermäßigt).

Das Familiengericht hat demgegenüber für die Zeit ab 1. Januar 1990 nur einen Elementarunterhalt von monatlich weiteren 309 DM und einen Vorsorgeunterhalt von monatlich 326 DM sowie für die Zeit ab 1. September 1990 einen Elementarunterhalt von monatlich weiteren 382 DM und einen Vorsorgeunterhalt von monatlich 348 DM ausgeurteilt. Bei diesen Beträgen hat es das Oberlandesgericht, das an sich zu höheren Unterhaltsbeträgen gelangt ist, aus Gründen des Verbots der Schlechterstellung des Beklagten belassen und lediglich für Februar, März und Mai 1990 den von dem Amtsgericht ausgeurteilten Elementarunterhalt auf jeweils 191 DM (309 DM minus 118 DM) reduziert.

Da die von dem erkennenden Senat ermittelten Beträge die bisher zuerkannten Unterhaltsansprüche für 1990 (ebenfalls noch) übersteigen, kommt insoweit eine Änderung der angefochtenen Verurteilung auf die Revision des Beklagten gleichfalls nicht in Betracht. Soweit diese eine Herabsetzung der Unterhaltspflicht des Beklagten erstrebt, bleibt sie ohne Erfolg.

c) Januar 1991 (bis 23. Januar):

Bereinigtes Einkommen des Beklagten 4.782 DM

abzüglich Klägerineinkommen 1.100 DM

3.682 DM

davon 3/7-Quote 1.578 DM

abzüglich 6/7 des Resteinkommens der Klägerin

von rund 640 DM = rund 548 DM

ergibt 1.030 DM

Nettobemessungsgrundlage für Vorsorgeunterhalt 1.030 DM

zuzüglich 21% (Bremer Tabelle 1990) rund 1.246 DM

Vorsorgeunterhalt: 1.246 x 18, 7% rund 233 DM

Elementarunterhalt:

Beklagteneinkommen 4.782 DM

abzüglich Klägerineinkommen 1.100 DM

abzüglich Vorsorgeunterhalt 233 DM

verbleibende Differenz 3.449 DM

davon 3/7-Quote rund. 1.478 DM

abzüglich Resteinkommen der Klägerin rund 548 DM

Elementarunterhalt 930 DM

abzüglich durch Teilanerkenntnisurteil ausgeurteilter 882 DM

ergibt einen restlichen Elementarunterhaltsanspruch

von 48 DM

Für 23 Tage im Januar 1991 schuldet der Beklagte der Klägerin mithin nur rund 173 DM Vorsorgeunterhalt und restliche 36 DM Elementarunterhalt. Soweit die bisherige Verurteilung darüber hinaus geht, hat die Revision Erfolg.

 

Fundstellen

NJW 1994, 190

BGHR BGB § 1361 Abs. 1 Satz 1 Unterhaltsbemessung 5

BGHR BGB § 1361 Lebensverhältnisse 4

BGHR BGB § 1578 Abs. 1 Satz 1 Unterhaltsbemessung 31

FamRZ 1994, 816

FamRZ 1994, 87

FuR 1994, 49

EzFamR BGB § 1361 Nr. 30

MDR 1994, 278

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