BGH Urteil vom 19.05.1994 - VII ZR 26/93

Tatbestand

Die Kläger verlangen Mängelbeseitigungskosten und Minderung wegen Mängeln an dem von der Beklagten errichteten Fertighaus.

Im Jahre 1983 schlossen die Kläger mit der Beklagten einen Bauvertrag über die Errichtung eines Huf-Fertighauses. Der Bauerrichtungsvertrag enthält eine Vereinbarung über die subsidiäre Geltung der VOB/B. Das Haus wurde Anfang 1984 errichtet, am 10. April 1984 abgenommen. In der Folgezeit rügten die Kläger eine Vielzahl von Mängeln, im Jahre 1986 führten sie ein Beweissicherungsverfahren durch.

Mit ihrer Klage, eingegangen bei Gericht am 29. Juli 1988, haben sie ursprünglich u.a. Nachbesserungskosten in Höhe von 48.644 DM nebst Zinsen verlangt.

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 29.457,80 DM nebst Zinsen stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Mit ihrer Berufung haben die Kläger ihre Klage erweitert und zusätzlich zu dem bisher ihnen zuerkannten Betrag weitere 58.250,22 DM nebst Zinsen verlangt. Ihren Berufungsantrag haben sie hilfsweise auf zwei zusätzliche Forderungen in Höhe von insgesamt 21.739,34 DM gestützt.

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Kläger zurückgewiesen; in den Urteilsgründen hat es auch die hilfsweise geltend gemachten Forderungen als unbegründet abgewiesen.

Mit ihrer Revision erstreben die Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 58.250,22 DM, hilfsweise die Aufhebung und Zurückverweisung.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet, sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. 1. Das Berufungsgericht hat den von den Klägern verlangten Kostenvorschuß in Höhe von 6.400 DM für den Neuanstrich der Fassade ihres Hauses mit im wesentlichen folgenden Erwägungen versagt:

Den Klägern stehe kein Kostenvorschuß für einen Neuanstrich des Hauses in Höhe von 6.400 DM zu, weil sie nicht bewiesen hätten, daß ein derartiger Anstrich aufgrund mangelhafter Nachbesserungsarbeiten der Beklagten erforderlich sei. Der Sachverständige V. habe bei seiner Ortsbesichtigung festgestellt, daß die im Beweissicherungsverfahren festgestellten Ausharzungen der Holzfassade beseitigt worden seien. Er habe nicht festgestellt, daß der Überstrich der ausgebesserten Stellen mangelhaft sei. Es sei nicht anzunehmen, daß der Sachverständige Farbunterschiede übersehen habe, wie sie von den Klägern behauptet würden. Außerdem hätten die Kläger und deren Prozeßbevollmächtigter, der an dem Ortstermin zusammen mit dem Sachverständigen teilgenommen habe, den Sachverständigen auf derartige Farbunterschiede aufmerksam machen können. Die Kläger und deren Prozeßbevollmächtigte hätten, obwohl sie bereits 6.400 DM in erster Instanz gefordert hätten, keine Einwände gegen das Sachverständigengutachten im ersten Rechtszug erhoben. Deshalb sei davon auszugehen, daß entweder keine oder nur unbedeutende Farbunterschiede vorhanden gewesen seien, die nicht als Mängel anzusehen seien. Anlaß für ein weiteres Sachverständigengutachten gebe es nicht, weil der Sachverständige in erster Instanz, der die Mängelbeseitigungsarbeiten begutachtet habe, keinen Farbmangel festgestellt habe.

2. Diese Erwägungen begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken:

Das Berufungsgericht hat eine antizipierte Beweiswürdigung vorgenommen; es hat die entscheidungserhebliche Behauptung der Kläger, die Fassade weise beachtliche Farbunterschiede auf, ohne die erforderliche Beweisaufnahme gewürdigt und eine Mangelhaftigkeit der Fassade zu Lasten der Kläger verneint.

Die Revision weist zu Recht darauf hin, daß die Frage, ob der Farbanstrich, der nach der Beseitigung von 45 Ausharzungen ergänzt worden ist, ordnungsgemäß ausgeführt worden ist, nicht Gegenstand der Beweisaufnahme und auch nicht Gegenstand des Sachverständigengutachtens war. Das Landgericht hat in seinem Beweisbeschluß lediglich die Beweisaufnahme über die Frage angeordnet,

"ob die in dem Beweissicherungsgutachten festgestellten Mängel beseitigt seien."

Die Behauptung der Kläger zu den Farbunterschieden war und konnte nicht Gegenstand des Beweissicherungsgutachtens sein, weil es sich um die Folge der durchgeführten Nachbesserungsarbeiten handelt. Da der Sachverständige zu dieser Frage nicht Stellung genommen hat, sind, wie die Gründe des Berufungsgerichts zeigen, abschließende Feststellungen nicht möglich. Nach der Lebenserfahrung liegt es nahe, daß der Sachverständige relevante Farbnuancen in dem Gutachten vermerkt hätte. Es ist allerdings nicht auszuschließen, daß er die Frage nicht beantwortet hat, weil sie nicht Gegenstand des Beweisthemas war. Diese Unsicherheit hätte das Berufungsgericht ohne großen Aufwand durch eine ergänzende Beweisaufnahme klären können und müssen. Das Berufungsgericht wird nach weiterer Aufklärung des Sachverhaltes zu der aufgezeigten Frage der Kläger Beweis erheben müssen.

II. 1. Das Berufungsgericht hat den Minderungsanspruch der Kläger, den sie darauf stützen, daß minderwertiges Holz für die Fassade verwendet worden sei, mit folgenden Erwägungen verneint:

Die erstmals mit der Berufungsbegründung vom 14. Februar 1990 verlangte Minderung in Höhe von 10.000 DM wegen der minderwertigen Qualität des Holzes der Außenfassade sei verjährt. Die zweijährige Verjährungsfrist nach der von den Parteien vereinbarten VOB/B habe mit der Abnahme am 10. April 1984 zu laufen begonnen. Sie sei durch das Beweissicherungsverfahren oder die Erhebung der Klage nicht unterbrochen worden, weil die Schadensposition von 10.000 DM bisher nicht Streitgegenstand gewesen sei.

2. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

a) Da das Berufungsgericht die Frage, ob den Klägern ein Minderungsanspruch zusteht, nicht geklärt und auch keine ausreichenden Feststellungen zu diesem Anspruch getroffen hat, ist zugunsten der Kläger in der Revision davon auszugehen, daß der Anspruch materiell-rechtlich begründet ist.

b) In der Revision ist zugunsten der Kläger zu unterstellen, daß der Minderungsanspruch nicht verjährt ist, weil die VOB/B nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats kann gegenüber einem weder im Baugewerbe tätigen noch sonst im Baubereich bewanderten Vertragspartner die VOB/B gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGBG nicht durch bloßen Hinweis auf ihre Geltung in den Vertrag einbezogen werden. Der Auftragnehmer als Verwender muß vielmehr unter den genannten Voraussetzungen seinen zukünftigen Vertragspartner in die Lage versetzen, sich in geeigneter Weise Kenntnis von der VOB/B zu verschaffen und seine Informationsmöglichkeiten zu nutzen (Senatsurteile vom 9. November 1989 - VII ZR 16/89 = BGHZ 109, 192, 194 ff = ZfBR 1990, 69 f = BauR 1990, 205, 206 f und vom 14. Februar 1991 - VII ZR 132/90 = ZfBR 1991, 151 = BauR 1991, 328 f).

c) Die vom Senat entwickelten Grundsätze für die Einbeziehung der VOB/B als Allgemeine Geschäftsbedingungen sind hier anwendbar, weil die Vertragspartner der Beklagten mit der VOB/B nicht vertraut sind. Der Kläger ist Arzt und die Klägerin Hausfrau. Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist die VOB/B nicht wirksam nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGBG in den Vertrag einbezogen worden.

Im Vertrag ist festgehalten, daß dem Erwerber lediglich das Original des Vertrages und die Bau- und Leistungsbeschreibung ausgehändigt worden sind. Weiterer Sachvortrag zur Frage der wirksamen Einbeziehung fehlt, beide Parteien und die Instanzgerichte sind davon ausgegangen, daß die VOB/B Gegenstand des Vertrages geworden ist. Im Hinblick auf die tatsächlichen Anhaltspunkte aus dem Vertragsformular, die gegen eine wirksame Einbeziehung sprechen, hätte das Berufungsgericht nicht ohne weiteres davon ausgehen dürfen, daß die VOB/B wirksam einbezogen worden ist; es hätte vielmehr die Beklagte auffordern müssen, die notwendigen Tatsachen für die wirksame Einbeziehung der VOB/B vorzutragen.

Das Berufungsgericht wird der Beklagten die Gelegenheit geben müssen, ihren Sachvortrag entsprechend zu ergänzen. Für den Fall, daß die Voraussetzungen für eine wirksame Einbeziehung der VOB/B vorliegen sollten, wird das Berufungsgericht prüfen müssen, ob die VOB/B insgesamt einbezogen worden ist. Im Hinblick auf die vorrangigen AGB der Beklagten bestehen beachtliche Zweifel daran, daß die VOB/B als Ganzes vereinbart worden ist. Verwendet der Auftragnehmer neben der VOB zusätzliche Allgemeine Geschäftsbedingungen, die in den Kernbereich der VOB/B eingreifen, so daß die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart worden ist, dann unterliegen die dem Vertragspartner ungünstigen Regeln der VOB/B der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz (st. Rspr. vgl. neuestes Senatsurteil vom 8. Juli 1993 - VII ZR 79/92 = ZfBR 1993, 277, 278 = BauR 1993, 723, 726 = LM AGBG § 9 (Bf) Nr. 23 (2/1994) Koeble). Sollte die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart worden sein, wäre die AGB-Klausel des § 13 Nr. 4 VOB/B unwirksam (vgl. die Nachweise bei Heiermann/Riedl/Rusam, VOB Teile A und B, 7. Aufl. 1994, Einführung zu B § 13 Rdn. 15).

d) Die fünfjährige Verjährungsfrist nach § 638 BGB, von der in der Revision auszugehen ist, ist durch den Antrag auf Beweissicherung vom 27. März 1986 rechtzeitig unterbrochen worden. Der Mangel, das minderwertige Holz, ist im Antrag auf Beweissicherung als mögliche Ursache für die sichtbaren Mängelerscheinungen bezeichnet worden. Der Sachverständige im Beweissicherungsverfahren hat in seinem Gutachten die mangelhafte Qualität des Holzes bestätigt. Auf die Frage, wann die Unterbrechungswirkungen durch das Beweissicherungsverfahren entfallen sind, kommt es nicht an; der Anspruch ist mit der Berufungsbegründung vom 14. Februar 1990 rechtzeitig geltend gemacht worden.

III. 1. Das Berufungsgericht hat den Klägern den auf mangelhafte Nachbesserungsarbeiten im Decken- und Wandbereich zwischen Keller und Erdgeschoß gestützten Schadensersatzanspruch mit folgenden Erwägungen nicht zuerkannt:

Den Klägern stehe ein Schadensersatzanspruch für mangelhafte Nachbesserungsarbeiten im Decken- und Wandbereich zwischen Keller und Erdgeschoß nicht zu. Der Sachverständige habe in erster Instanz in seinem Gutachten vom 10. März 1989 aufgrund eines Ortstermins bestätigt, daß die Beanstandungen aus dem Beweissicherungsverfahren behoben worden seien.

2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand; das Berufungsgericht hat insoweit entscheidungserheblichen Sachvortrag der Kläger nicht berücksichtigt. Die Behauptung der Kläger, durch die Nachbesserungsarbeiten der Beklagten sei die Geschoßtrennung zwischen Keller und Erdgeschoß irreparabel zerstört worden, war nicht Gegenstand der Beweisaufnahme in erster Instanz. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten lediglich festgestellt, daß im Decken- und Wandbereich Verbesserungen dadurch vorgenommen worden seien, daß zusätzlich in den Zwischenraum Wärmedämmungen eingeschoben worden seien. Die erstmals in der Berufungsbegründung aufgestellte Behauptung der Kläger hätte das Berufungsgericht durch eine ergänzende Beweisaufnahme oder durch eine Rückfrage bei dem Sachverständigen klären müssen.

IV. 1. Das Berufungsgericht hat einen Gewährleistungsanspruch der Kläger hinsichtlich der mangelhaft verlegten Kanalisation mit folgenden Erwägungen verneint:

Das Landgericht habe einen Anspruch der Kläger wegen mangelhafter Kanalverlegungsarbeiten in Höhe von 17.785 DM zutreffend mit der Begründung verneint, die Beklagte sei nicht Auftragnehmerin dieser Arbeiten gewesen. Die Beklagte habe nach § 1 des Bauvertrages nur eine schlüsselfertige Erstellung des Hauses ab Oberkante Keller geschuldet. Es könne dahinstehen, ob die Verträge der Kläger mit der Firma Ideal Betonelementebau GmbH & Co. KG die Kanalverlegungsarbeiten umfassen. Aus diesen Verträgen könnten die Kläger allenfalls gegen die Firma I. Ansprüche geltend machen. Im übrigen seien etwaige Ansprüche gegen die Beklagte verjährt; die zweijährige Verjährungsfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B sei abgelaufen, sie sei nicht durch das Beweissicherungsverfahren unterbrochen worden.

2. Diese Erwägungen des Berufungsgerichts sind rechtsfehlerhaft, das Berufungsgericht hat entscheidungserheblichen Sachvortrag der Kläger nicht berücksichtigt. Die Kläger haben behauptet, sie hätten die Beklagte mit der Ausführung der Kanalisationsarbeiten mündlich beauftragt, und die Beklagte habe daraufhin die Arbeiten auch tatsächlich ausgeführt.

Für die Revision ist davon auszugehen (vgl. II. 2. b), daß ein etwaiger Gewährleistungsanspruch der Kläger nicht verjährt ist. Die fünfjährige Verjährungsfrist, von der in der Revision auszugehen ist, hat mit der Abnahme im April 1984 zu laufen begonnen, sie ist durch die Klageerhebung rechtzeitig unterbrochen worden.

V. 1. Das Berufungsgericht hat die von den Klägern verlangten Mehrkosten für die Sanierung der Dachrinne mit folgenden Erwägungen verneint:

Die erstmals im Berufungsverfahren geltend gemachten Mehrkosten für die Sanierung der Dachrinne in Höhe von 12.372,90 DM seien verjährt; ob der Anspruch begründet sei, könne dahinstehen. Die zweijährige Verjährungsfrist sei durch den Antrag auf Beweissicherung vom 29. März 1986 unterbrochen worden. Mit der Mitteilung des Beweissicherungsgutachtens im März/April 1987 habe die zweijährige Verjährungsfrist erneut zu laufen begonnen. Eine erneute Unterbrechung durch die Klage sei nur hinsichtlich des geforderten Betrages von 2.400 DM eingetreten. Die zweijährige Verjährungsfrist sei bezüglich der mit der Klageerweiterung in der Berufung geltend gemachten weiteren Forderung im Zeitpunkt der Klageerweiterung abgelaufen gewesen.

2. Das hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

Die Verjährung des Schadensersatzanspruchs, dessen Berechtigung in der Revisionsinstanz zu unterstellen ist, ist aus den gleichen Erwägungen wie unter II. 2. b nicht rechtsfehlerfrei beurteilt. Die fünfjährige Verjährungsfrist wäre durch den Antrag auf Beweissicherung und durch die Berufungsbegründung vom 14. Februar 1990 rechtzeitig unterbrochen worden. Sollte sich ergeben, daß die Verjährung fünf Jahre beträgt, wird das Berufungsgericht über Grund und Höhe des Schadenseratzanspruches zu entscheiden haben.

VI. 1. Das Berufungsgericht meint, den Klägern stehe ein Anspruch auf Erstattung der Kosten in Höhe von 6.763,52 DM für die Installation eines 200 l-Brauchwasserspeichers nicht zu. Der Sachverständige habe in seinem Gutachten im Beweissicherungsverfahren und in seinem Ergänzungsgutachten bestätigt, daß der installierte 140 l-Kessel den Regeln der Technik entspreche.

2. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg:

Das Berufungsgericht hat auch hinsichtlich dieser Forderung entscheidungserheblichen Sachvortrag der Kläger nicht berücksichtigt. Die Kläger haben im Hinblick auf das Sachverständigengutachten behauptet, die Heizungsanlage sei zu gering dimensioniert, bei niedrigen Außentemperaturen würden die erforderlichen Raumtemperaturen nicht erreicht und während der Brauchwasseraufheizzeit sei eine Raumheizung nicht möglich. Das Berufungsgericht hat überdies nicht gewürdigt, daß der Sachverständige in seinem Gutachten ausgeführt hat, daß der von den Klägern behauptete Mangel, bei niedrigeren Außentemperaturen würden die erforderlichen Raumtemperaturen nicht erreicht, angesichts der geringen Frosttemperaraturen im Beobachtungszeitraum, der Heizperiode 1988/89, nicht abschließend geklärt werden könne.

VII. 1. Das Berufungsgericht meint, die hilfsweise geltend gemachten weiteren Kosten für die Dachsanierung in Höhe von 15.000 DM und die Kosten für die notwendigen Elektroarbeiten seien im Hinblick auf die Vereinbarung der VOB/B verjährt.

2. Auch diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand:

Für die Revision ist davon auszugehen, daß die Mängelbeseitigungskosten für die Dachsanierung aus den Erwägungen unter II. 2. b nicht verjährt sind. Das gilt gleichermaßen für die Kosten der Elektroinstallation. Es handelt sich hier nicht um gesonderte Kosten für Mängel an der Elektroinstallation, sondern nach dem Sachvortrag der Kläger um Kosten der Mängelbeseitigung am Dach. Die Kläger haben behauptet, die Kosten seien dadurch entstanden, daß im Zuge der Dachsanierung eine Alarmanlage ein- und ausgebaut werden mußte.

Fundstellen

NJW 1994, 2547

BauR 1994, 617

DRsp I(138)712Nr. I.1.e.

ZfBR 1994, 262