BGH Urteil vom 17.12.2015 - IX ZR 287/14

Leitsatz (amtlich)

Eine in der kritischen Zeit geschlossene Kongruenzvereinbarung, die einen Baraustausch ermöglichen soll, kann als solche nicht Gegenstand der Deckungsanfechtung sein (Bestätigung von BGH, Urt. v. 17.7.2014 - IX ZR 240/13, WM 2014, 1588).

Eine Kongruenzvereinbarung kann bis zu dem Zeitpunkt getroffen werden, zu dem einer der Vertragspartner nicht nur eine erste Leistungshandlung vorgenommen, sondern einen ersten Leistungserfolg herbeigeführt hat. Werden im Rahmen eines Werkvertrages Baumaterialien von dem Auftragnehmer lediglich an die Baustelle gebracht, aber nicht eingebaut, fehlt es an einem ersten Leistungserfolg.

Die Verschlechterung der finanziellen Verhältnisse seines Vertragspartners berechtigt den Vorleistungspflichtigen, nicht nur eine schon in Gang gesetzte Leistung zu unterbrechen, sondern sie rückgängig zu machen, solange der Leistungserfolg noch nicht eingetreten ist.

Normenkette

InsO § 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, § 131 Abs. 1 Nr. 1, § 132 Abs. 1, § 142; BGB § 321

Verfahrensgang

OLG München (Urteil vom 25.11.2014; Aktenzeichen 5 U 3153/14)

LG München II (Urteil vom 11.06.2014; Aktenzeichen 14 O 4947/13)

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des OLG München vom 25.11.2014 aufgehoben.

Die Berufung gegen das Urteil der 14. Zivilkammer des LG München II vom 11.6.2014 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Rz. 1

Der Kläger ist Verwalter in dem auf den Antrag vom 21.11.2011 über das Vermögen der B. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) am 1.2.2012 eröffneten Insolvenzverfahren.

Rz. 2

Die I. (nachfolgend: I.) schloss mit der Schuldnerin einen Werkvertrag über Bauarbeiten, die den "Brückenbau H." nahe I. betrafen. Als Subunternehmer für die von ihr geschuldete Erstellung und Montage von etwa 200m Straßengeländer setzte die Schuldnerin durch einen eigenständigen Vertrag den Beklagten ein. Auf der Grundlage einer nachträglich getroffenen Übereinkunft, derzufolge die I. den von der Schuldnerin zu begleichenden Werklohn unmittelbar an den Beklagten entrichten sollte, überwies die I. an diesen am 18.11.2011 einen Betrag von 35.243,97 EUR.

Rz. 3

Der Kläger nimmt den Beklagten im Wege der Insolvenzanfechtung auf Erstattung dieser Zahlung in Anspruch. Das Berufungsgericht hat der erstinstanzlich abgewiesenen Klage stattgegeben. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

Rz. 4

Die unbeschränkt zugelassene Revision ist begründet.

I.

Rz. 5

Das Berufungsgericht hat die Klageforderung aus §§ 143 Abs. 1, 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO hergeleitet und zur Begründung ausgeführt:

Rz. 6

Grundsätzlich stelle die Direktzahlung durch den Auftraggeber an den Subunternehmer seines Auftragnehmers eine inkongruente Leistung dar, weil der Subunternehmer keinen Anspruch gegen den Auftragnehmer auf Zahlung durch den Auftraggeber habe. Dieser Rechtsfolge könnten Bauherr, Auftraggeber und Subunternehmer durch Abschluss einer Kongruenzvereinbarung entgehen, die in Abänderung der ursprünglichen Verträge bestimme, dass der Subunternehmer eine Direktzahlung durch den Auftraggeber erlangen könne. Die Anfechtbarkeit einer solchen Vereinbarung bestimme sich nach dem Zeitpunkt, zu dem sie geschlossen werde. Die Vertragspartner könnten, ohne den Charakter der Bardeckung zu gefährden, eine Abänderungsvereinbarung treffen, bevor die erste Leistung eines der Vertragsbeteiligten erbracht sei.

Rz. 7

Die dreiseitige Vertragsänderung sei hier erst in Kraft getreten, als wesentliche Teile der Leistung des Beklagten bereits erbracht gewesen seien. Der Beklagte habe nach eigener Darstellung vor Abschluss der Kongruenzvereinbarung vom 10.11.2011 bereits am 8. und 9.11.2011 durch die Anlieferung der vorgefertigten Geländerteile auf der Baustelle eine nach außen erkennbare Leistung erbracht. Es komme nicht auf den erst kurz vor dem Abschluss der Arbeiten liegenden, durch Verbindung bewirkten Eigentumsübergang an den Geländerteilen an. Vielmehr habe der Beklagte bereits durch die Anlieferung und Lagerung der Geländerteile auf dem Brückenbau nach außen hin mit der unmittelbaren Leistungserbringung begonnen, die einer kongruenten Vertragsänderung entgegenstehe.

II.

Rz. 8

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Klage ist unbegründet, weil der Beklagte aufgrund einer rechtzeitig getroffenen dreiseitigen Vereinbarung eine kongruente Deckung erlangt hat (§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO), die als Bargeschäft gem. § 142 InsO der Anfechtung entzogen ist. Der daneben allein noch in Betracht kommende Anfechtungstatbestand des § 133 Abs. 1 BGB greift ebenfalls nicht durch.

Rz. 9

1. Die Zahlung der I. an die Beklagte beruht als mittelbare Zuwendung auf einer Rechtshandlung der Schuldnerin.

Rz. 10

a) Rechtshandlungen sind als mittelbare Zuwendungen anfechtbar, bei denen eine unmittelbare Leistung an den Empfänger, die ohne Weiteres anfechtbar wäre, durch Einschalten eines Leistungsmittlers umgangen wird. Davon ist insb. dann auszugehen, wenn der Schuldner einen Drittschuldner anweist, die von diesem geschuldete Leistung nicht ihm, sondern einem Gläubiger des Schuldners zu erbringen. Für die Anfechtbarkeit reicht es aus, dass der Gegenwert für das, was über die Mittelsperson an den Gläubiger gelangt ist, aus dem Vermögen des Leistenden stammt. Mittelbare Zuwendungen sind so zu behandeln, als habe der Angewiesene an den Anweisenden geleistet und dieser sodann seinen Gläubiger befriedigt (BGH, Urt. v. 16.11.2007 - IX ZR 194/04, BGHZ 174, 228 Rz. 25; Beschl. v. 15.9.2014 - II ZR 442/13, ZInsO 2015, 1216 Rz. 22).

Rz. 11

b) Im Streitfall ist die Schuldnerin mit der I. dahin übereingekommen, dass diese die der Schuldnerin zustehende Vergütung durch Zahlung an die Beklagte begleicht. Der Gegenwert der von der I. bewirkten Zahlung rührt mithin aus dem Vermögen der Schuldnerin, so dass eine mittelbare Zuwendung der Schuldnerin an den Beklagten vorliegt.

Rz. 12

2. Ferner hat die Zahlung der I. an den Beklagten eine Gläubigerbenachteiligung (§ 129 Abs. 1 InsO) ausgelöst.

Rz. 13

a) Eine Gläubigerbenachteiligung ist gegeben, wenn die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Vermögen des Schuldners vereitelt, erschwert oder verzögert hat, mithin wenn sich die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGH, Urt. v. 10.7.2014 - IX ZR 280/13, WM 2014, 1868 Rz. 12). Die Gesamtheit der Insolvenzgläubiger wird nicht benachteiligt, wenn ein Dritter eine Verbindlichkeit des späteren Insolvenzschuldners mit Mitteln begleicht, die nicht in dessen haftendes Vermögen gelangt sind (BGH, Beschl. v. 16.10.2008 - IX ZR 147/07, WM 2008, 2224 Rz. 9; Urt. v. 21.6.2012 - IX ZR 59/11, WM 2012, 1448 Rz. 12). Bei einer Zahlung des Schuldners durch Einschaltung eines Dritten ist zwischen der Anweisung auf Schuld und der Anweisung auf Kredit zu unterscheiden. Bei einer Anweisung auf Schuld tilgt der Angewiesene mit der von dem Schuldner als Anweisendem veranlassten Zahlung an den Empfänger eine eigene, gegenüber dem Schuldner bestehende Verbindlichkeit, so dass sich im Verlust dieser Forderung eine Gläubigerbenachteiligung äußert. Im Rahmen einer Anweisung auf Kredit nimmt der Angewiesene die Zahlung an den Empfänger hingegen ohne eine Verpflichtung gegenüber dem anweisenden Schuldner vor. Da dem Angewiesenen aus der Tilgung der gegen den Schuldner gerichteten Verbindlichkeit unmittelbar eine Rückgriffsforderung gegen diesen erwächst, scheidet eine Gläubigerbenachteiligung aus, weil sich in der Person des Schuldners ein bloßer Gläubigerwechsel verwirklicht (BGH, Beschl. v. 16.10.2008, a.a.O.; Urt. v. 21.6.2012, a.a.O.; v. 20.11.2014 - IX ZR 13/14, WM 2015, 53 Rz. 22).

Rz. 14

b) Vorliegend ist die Masse durch die Zahlung der I. und Hauptauftraggeberin an den Beklagten als Subunternehmer der Schuldnerin und Auftragnehmerin verkürzt worden. Die I. hat durch ihre Leistung nicht nur die Werklohnforderung des Beklagten gegen die Schuldnerin, sondern aufgrund der entsprechenden Einwilligung der Schuldnerin auch deren Werklohnforderung gegen die I. in Höhe der Direktzahlung nach §§ 362 Abs. 2, 185 Abs. 1 BGB zum Erlöschen gebracht. Die Zahlung erfolgte somit zur Erfüllung einer eigenen Verbindlichkeit der I. gegenüber der Schuldnerin. Damit liegt keine Anweisung auf Kredit, sondern eine Anweisung auf Schuld vor, bei welcher eine Gläubigerbenachteiligung gegeben ist.

Rz. 15

3. Jedoch ist die Zahlung der I. an den Beklagten aufgrund einer nachträglichen Vereinbarung als kongruente (§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO) Deckung, die auf einem Bargeschäft (§ 142 InsO) beruht, der Anfechtung entzogen. Ein vertraglicher Anspruch auf die Direktzahlung kann - was die Revision mit Erfolg rügt - auf die zwischen der Schuldnerin, der I. und dem Beklagten geschlossene dreiseitige Vereinbarung vom 10.11.2011 gestützt werden, weil diese zustande kam, bevor der Beklagte mit der Ausführung seiner Werkleistung begonnen hatte.

Rz. 16

a) Grundsätzlich bildet eine Direktzahlung durch den Auftraggeber an den Subunternehmer oder Lieferanten seines Auftragnehmers eine inkongruente Leistung i.S.v. § 131 Abs. 1 InsO. Subunternehmer und Lieferant haben aufgrund ihres Werk- oder Werklieferungsvertrages regelmäßig keinen Anspruch gegen den Auftragnehmer auf Zahlung des Werklohns oder des Kaufpreises durch den Auftraggeber. Die Insolvenzgläubiger benachteiligende nicht geschuldete Direktzahlungen, die ein Dritter auf Anweisung des Schuldners erbringt, sind, wenn sie - wie im Streitfall - innerhalb des letzten Monats vor Antragstellung erfolgen, dem Empfänger gegenüber grundsätzlich als inkongruente Deckung anfechtbar (BGH, Urt. v. 17.7.2014 - IX ZR 240/13, WM 2014, 1588 Rz. 17 m.w.N.).

Rz. 17

b) Die Direktzahlung der I. an den Beklagten ist jedoch als kongruent zu bewerten, weil sie auf einer dreiseitigen Vereinbarung beruht. Diese Kongruenzvereinbarung ist, weil sie eine Bardeckung bezweckte, als solche nicht der Anfechtung nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO unterworfen.

Rz. 18

aa) Ein Abänderungsvertrag stellt keine wirksame Kongruenzvereinbarung für spätere Direktzahlungen dar, wenn er seinerseits anfechtbar ist (BGH, Urt. v. 17.7.2014 - IX ZR 240/13, WM 2014, 1588 Rz. 19). Grundsätzlich unterliegen Kongruenzvereinbarungen, die in der kritischen Zeit getroffen werden, als Rechtshandlungen, die eine Deckung ermöglichen, nach Maßgabe der §§ 130, 131 InsO der Anfechtung (vgl. BGH, Urt. v. 2.2.2006 - IX ZR 67/02, BGHZ 166, 125 Rz. 39 f.; v. 7.5.2013 - IX ZR 113/10, WM 2013, 1361 Rz. 13). Die hier verabredete dreiseitige Vereinbarung vom 10.11.2011 erfüllt die Voraussetzungen der Anfechtung nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO, weil sie im letzten Monat vor der Antragstellung zustande kam und der Beklagte einen Anspruch auf eine solche, die übrigen Gläubiger der Schuldnerin benachteiligende Sicherung seiner Vergütungsforderung nicht hatte (vgl. BGH, Urt. v. 20.11.2014 - IX ZR 13/14, WM 2015, 53 Rz. 24 m.w.N.).

Rz. 19

bb) Eine Kongruenzvereinbarung ist allerdings nur dann gem. §§ 130, 131 InsO anfechtbar, wenn dadurch die Kongruenz einer Deckung hergestellt werden soll, die nicht auf der Grundlage eines privilegierten Bargeschäfts stattfindet. Die Tatbestände der §§ 130, 131 InsO sollen dagegen nicht solche Fälle erfassen, in denen ein schuldrechtlicher Vertrag i.S.d. § 132 InsO sofort bargeschäftlich erfüllt wird. Da bei einem Bargeschäft (§ 142 InsO) eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung ausscheidet, würde der Zweck des § 132 InsO verfehlt, wenn die Erfüllung eines nicht unmittelbar benachteiligenden und deshalb nach § 132 InsO unanfechtbaren Deckungsgeschäfts als Deckungshandlung anfechtbar wäre. Deshalb verdrängt die Vorschrift des § 132 InsO bei Abschluss einer Kongruenzvereinbarung die Regelung des § 131 InsO, wenn hierdurch eine Sicherung oder Befriedigung auf der Grundlage eines privilegierten Bargeschäfts ermöglicht wird (vgl. Jaeger/Henckel, InsO, § 131 Rz. 4; § 142 Rz. 2; Kirchhof in MünchKomm/InsO, 3. Aufl., § 142 Rz. 23; Ganter, ZIP 2012, 2037, 2038 oben; ebenso BGH, Urt. v. 30.9.1993 - IX ZR 227/92, BGHZ 123, 320, 323 zu § 30 Nr. 1 Fall 1 KO). Nach Sinn und Zweck der §§ 132, 142 InsO ist eine abändernde Kongruenzvereinbarung, durch die ein Bargeschäft erst ermöglicht wird, mithin der Deckungsanfechtung entzogen (BGH, Urt. v. 17.7.2014, a.a.O., Rz. 21). Die nachträgliche Kongruenzvereinbarung unterfällt regelmäßig auch nicht der Anfechtung nach § 132 InsO, weil sie infolge der damit verbundenen Leistungserbringung durch den späteren Anfechtungsgegner die Forderung des Schuldners gegen seinen Vertragspartner erst werthaltig machte und deshalb die Gläubiger nicht unmittelbar benachteiligte (BGH, Urt. v. 17.7.2014, a.a.O., Rz. 23).

Rz. 20

c) Bei dieser Sachlage konnten die Vertragspartner den Inhalt ihrer Vereinbarungen noch anfechtungsfest abändern, um in den Genuss einer nach §§ 130, 142 InsO anfechtungsrechtlich privilegierten Bardeckung zu gelangen, wenn sie die Abänderungsvereinbarung trafen, bevor die erste Leistung eines Vertragsteils erbracht worden war (BGH, Urt. v. 30.9.1993, a.a.O., S. 328 f.; v. 10.5.2007 - IX ZR 146/05, WM 2007, 1181 Rz. 14; vom 17.7.2014, a.a.O., Rz. 21). Dies ist im Streitfall rechtzeitig geschehen, weil die dreiseitige Vereinbarung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts am 10.11.2011 zustande kam, bevor der Beklagte durch die Montage der Geländer einen ersten Werkleistungserfolg erbracht hatte.

Rz. 21

aa) Eine Bardeckung ist gem. § 142 InsO eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt. Durch die Worte "für die" wird ausgedrückt, dass eine Bardeckung nur vorliegt, wenn Leistung und Gegenleistung durch Parteivereinbarung miteinander verknüpft sind. Nur eine der Parteivereinbarung entsprechende Leistung ist kongruent und geeignet, den Bargeschäftseinwand auszufüllen (BGH, Urt. v. 23.9.2010 - IX ZR 212/09, WM 2010, 1986 Rz. 26; v. 10.7.2014 - IX ZR 192/13, BGHZ 202, 59 Rz. 10). Maßgebender Zeitpunkt für das Vorliegen eines Bargeschäfts ist derjenige, in dem die zeitlich erste Leistung eines Vertragsteils erbracht wird. Bis dahin können die Beteiligten den Inhalt ihrer Vereinbarungen noch abändern, ohne den Charakter der Bardeckung zu gefährden (BGH, Urt. v. 30.9.1993, a.a.O., S. 328 f.; vom 10.5.2007, a.a.O.; v. 17.7.2014 - IX ZR 240/13, WM 2014, 1588 Rz. 21; v. 20.11.2014 - IX ZR 13/14, WM 2015, 53 Rz. 24 a.E.). Hat hingegen eine Partei - gleich ob der Schuldner oder sein Gläubiger - schon vorgeleistet, erscheint jede nachträgliche Änderung allein mit Bezug auf die Art der Gegenleistung im Hinblick auf die Gleichbehandlung aller Gläubiger als verdächtig (BGH, Urt. v. 30.9.1993, a.a.O.).

Rz. 22

bb) Im Streitfall wurde die Kongruenzvereinbarung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts getroffen, bevor der Beklagte einen ersten Leistungserfolg bewirkt hatte.

Rz. 23

(1) Nach der Senatsrechtsprechung kann eine Kongruenzvereinbarung noch geschlossen werden, wenn im Rahmen eines Werklieferungsvertrages (§ 651 BGB) bestellte Türen und Fenster zwar bereits gefertigt, jedoch noch nicht ausgeliefert worden waren (BGH, Urt. v. 17.7.2014, a.a.O., Rz. 22). Ebenso hat der Senat bei einem Werkvertrag (§ 631 Abs. 1 BGB) eine Kongruenzvereinbarung als rechtzeitig erachtet, sofern Trennwände gefertigt, aber noch nicht ausgeliefert und eingebaut worden waren (BGH, Urt. v. 10.5.2007, a.a.O., Rz. 14). Diese Entscheidungen verdeutlichen, dass nicht bereits die Vornahme einer ersten Leistungshandlung, sondern der durch den Verpflichteten veranlasste Eintritt eines ersten Leistungserfolges die zeitliche Zäsur für den Abschluss einer Kongruenzvereinbarung verkörpert. In Einklang mit diesem Verständnis kann bei einer nach Baufortschritt bemessenen Entlohnung eines Bauunternehmers ein Bargeschäft gegeben sein, weil die abschnittsweise gewährte Vergütung an erbrachte Werkleistungen anknüpft (vgl. BGH, Urt. v. 13.4.2006 - IX ZR 158/05, BGHZ 167, 190 Rz. 34).

Rz. 24

(2) Folgerichtig ist bei der Prüfung, ob eine Kongruenzvereinbarung rechtzeitig geschlossen wurde, je nach Vertragsart und den im Einzelfall vereinbarten Pflichten auf den Eintritt des ersten von einem Vertragsteil bewirkten Leistungserfolges abzustellen. Bei einem gegenseitigen Vertrag ist ein Leistungserfolg stets eingetreten, soweit ein Vertragspartner die von ihm geschuldete geldwerte Vergütung entrichtet hat. Fehlt es daran, kommt es darauf an, ob der Vertragsgegner einen ersten Leistungserfolg bewerkstelligt hat. Handelt es sich um einen Kaufvertrag, wird ein solcher, der Beachtlichkeit einer Kongruenzvereinbarung entgegenstehender Leistungserfolg durch den Verkäufer mit der Übergabe der Kaufsache verwirklicht (§ 433 Abs. 1 Satz 1 BGB). Unter Anknüpfung an den ersten Leistungserfolg kann bei einem Mietvertrag eine bargeschäftliche Kongruenzvereinbarung nicht mehr geschlossen werden, sobald der Vermieter die Mietsache bezüglich des maßgeblichen Zeitabschnitts zum Gebrauch überlassen hat (§ 535 Abs. 1 Satz 1 BGB). Im Rahmen eines Dienstvertrages (§ 611 Abs. 1 BGB) scheidet eine Kongruenzvereinbarung ab Aufnahme der Tätigkeit durch den Dienstverpflichteten aus. Bei Abwicklung eines Werkvertrages (§ 631 BGB) ist für eine Kongruenzvereinbarung kein Raum, sobald der Unternehmer eine erste Werkleistung geschaffen hat.

Rz. 25

(3) Die zeitliche Anknüpfung von Kongruenzvereinbarungen nicht an die Leistungshandlung, sondern an den Leistungserfolg ist im Blick auf die Regelung des § 321 BGB, die dem Vorleistungspflichtigen bei einem Vermögensverfall seines Vertragspartners besondere Rechte gewährt, allein sachgerecht. Die Befürchtung einer Verschlechterung der finanziellen Verhältnisse seines Vertragspartners berechtigt den Vorleistungspflichtigen, nicht nur eine schon in Gang gesetzte Leistung zu unterbrechen, sondern sie weitergehend im Sinne eines Anhalte- oder Stoppungsrechts rückgängig zu machen, solange der Leistungserfolg noch nicht eingetreten ist (BGH, Urt. v. 4.5.1960 - V ZR 163/58, LM Nr. 4 zu § 454 BGB; Bamberger/Roth/Grothe, BGB, 3. Aufl., § 321 Rz. 9; Staudinger/Schwarze, BGB, 2015, § 321 Rz. 68; Soergel/Gsell, BGH, 13. Aufl., § 321 Rz. 50; Dauner-Lieb/Langen/Tettinger, BGB, 2. Aufl., § 321 Rz. 10; JurisPK-BGB/Alpmann, 7. Aufl., § 321 Rz. 21; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 321 Rz. 8; Erman/Westermann, BGB, 14. Aufl., § 321 Rz. 13). Demgemäß kann der Verkäufer zum Versand gegebene Ware zurückrufen und damit deren Auslieferung verhindern (Soergel/Gsell, a.a.O.; Dauner-Lieb/Langen/Tettinger, a.a.O.; Palandt/Grüneberg, a.a.O.). Desgleichen ist der Werkunternehmer berechtigt, noch nicht eingebaute Materialien von der Baustelle zu entfernen (Kuffer/Wirth/Koenen, Bau- und Architektenrecht, 4. Aufl., 7. Kapitel E. Rz. 40 ff.). Darf der Vorleistungsverpflichtete seine Leistung mangels Eintritt eines Leistungserfolgs noch zurückziehen, kann ihm der Abschluss einer Kongruenzvereinbarung nicht unter Berufung auf eine erbrachte Leistung verwehrt werden. Vielmehr fehlt es bis zum Erreichen der Schwelle eines ersten Leistungserfolges mangels einer geschützten vertraglichen Rechtsposition des Vertragsgegners (vgl. BGH, Urt. v. 26.2.2015 - IX ZR 174/13, WM 2015, 620 Rz. 18) an dem Beginn eines Leistungsaustauschs, der die Berücksichtigung einer Kongruenzabrede verbieten könnte.

Rz. 26

(4) Nach diesen Grundsätzen konnte im Streitfall mangels Eintritt eines ersten Leistungserfolges noch am 10.11.2011 eine Kongruenzvereinbarung ausbedungen werden.

Rz. 27

Ausweislich des mit der Schuldnerin geschlossenen Nachunternehmervertrages hatte der Beklagte von ihm zu stellende Straßengeländer auf der von der I. errichteten Brücke einzubauen, die ein Gebäude i.S.d. § 94 Abs. 2 BGB bildet (vgl. OLG Karlsruhe NJW 1991, 926; MünchKomm/BGB/Stresemann, 7. Aufl., § 94 Rz. 21; Staudinger/Jickeli/Stieper, BGB, 2012, § 94 Rz. 23). Mit dem Einfügen der Geländer in die Brücke (§ 94 Abs. 2 BGB) und dem damit verbundenen Eigentumsübergang (§ 946 BGB) hätte der Beklagte einen ersten Leistungserfolg vollzogen. Eingefügt ist ein Bestandteil, der an eine für ihn bestimmte Stelle eingepasst wird, wenn eine Verbindung mit den ihn umschließenden Stücken hergestellt wird (RGZ 56, 288, 290 f.). Da lediglich eine enge und keine feste Verbindung verlangt wird, genügt es, wenn infolge ihrer Schwere selbständig tragende Bauteile in speziell für sie gefertigte Fundamente eingelassen werden (BGH, Urt. v. 16.11.1973 - V ZR 1/72, WM 1974, 126, 127; v. 10.2.1978 - V ZR 33/76, NJW 1978, 1311; v. 27.9.1978 - V ZR 36/77, NJW 1979, 712).

Rz. 28

Unstreitig hatte der Beklagte die zu montierenden Geländer am 8. und 9.11.2011 auf die Baustelle "abgeladen" sowie "aufgestellt und ausgerichtet". Allein durch diese Maßnahmen wurden die instabilen Geländer nicht in die Brücke eingefügt, weil sie noch nicht mit den Verbundankern an den Brückenkappen verfugt worden waren. Infolge des bloßen Nebeneinanders der beiden Baukörper war es noch nicht zu einer technischen Inanspruchnahme der Brücke für bauliche Zwecke gekommen (vgl. BGH, Urt. v. 25.10.1961 - V ZR 30/60, BGHZ 36, 46, 51). Der Beklagte hat mit der Maßnahme der Anlieferung und Aufstellung der Brückengeländer, die für sich genommen nicht die Anforderungen des § 94 Abs. 2 BGB ausfüllt (vgl. MünchKomm/BGB/Stresemann, a.a.O., § 94 Rz. 22; Staudinger/Jickeli/Stieper, a.a.O., Rz. 24; Soergel/Marly, BGB, 13. Aufl., § 94 Rz. 28), keinen ersten Leistungserfolg verwirklicht. Vielmehr wäre erst mit Aufnahme des Einbaus der Geländer in die Brücke und dem damit verbundenen Eigentumsübergang ein Leistungserfolg eingetreten. Die Kongruenzvereinbarung wurde jedoch nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien - von dem Kläger wurde insoweit keine Gegenrüge erhoben (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.1975 - IX ZR 166/73, juris Rz. 12) - rechtzeitig getroffen, bevor der Beklagte die Montage der Geländer in Angriff nahm.

Rz. 29

cc) Die Kongruenzabrede wurde zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten unter Einbeziehung der I. vereinbart. Eine Mitwirkung der I. war geboten, weil der Beklagte den Abschluss der Übereinkunft davon abhängig gemacht hatte, dass zu seinen Gunsten ein eigener Zahlungsanspruch gegen die I. begründet wurde.

Rz. 30

(1) Inkongruent ist die vom Schuldner durch Anweisung einer Zwischenperson erwirkte mittelbare Zahlung an einen seiner Gläubiger unabhängig davon, ob ein eigenes Forderungsrecht des Gläubigers begründet wurde (BGH, Urt. v. 9.1.2003 - IX ZR 85/02, WM 2003, 398, 400). Begnügt sich der Gläubiger mit einer Drittzahlung aufgrund einer vorweggenommenen Zahlungsanweisung an den Auftraggeber, ohne dass für ihn ein eigenes Forderungsrecht gegen den Dritten geschaffen wird, bedarf es lediglich des Abschlusses einer Kongruenzvereinbarung zwischen ihm und dem Schuldner (vgl. BGH, Urt. v. 16.10.2008 - IX ZR 2/05, WM 2008, 2377 Rz. 13).

Rz. 31

(2) Anders verhält es sich, wenn der Gläubiger weitergehend verlangt, dass durch die Kongruenzvereinbarung in seiner Person ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Dritten erzeugt wird (vgl. BGH, Urt. v. 21.4.2005 - IX ZR 24/04, WM 2005, 1033, 1034; v. 20.1.2011 - IX ZR 58/10, WM 2011, 371 Rz. 13). Einem von dem Auftragnehmer beauftragten Subunternehmer steht - auch im Anwendungsbereich des § 16 Abs. 6 VOB/B - kein Direktanspruch auf Zahlung durch den Auftraggeber zu (BGH, Urt. v. 20.11.2014 - IX ZR 13/14, WM 2015, 53 Rz. 14; Jaeger/Heckel, InsO, § 131 Rz. 15; MünchKomm/InsO/Kayser, 3. Aufl., § 131 Rz. 35a). Da im Streitfall nach der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Auslegung des Berufungsgerichts zugunsten des Beklagten ein eigener Zahlungsanspruch gegen die I. begründet werden sollte, bedurfte es deren Mitwirkung, um eine selbständige Verpflichtung zugunsten des Beklagten zu schaffen (BGH, Urt. v. 21.4.2005, a.a.O.; vom 20.11.2014, a.a.O., Rz. 24; ebenso BGH, Urt. v. 10.5.2007 - IX ZR 146/05, WM 2007, 1181 Rz. 13; v. 17.7.2014 - IX ZR 240/13, WM 2014, 1588 Rz. 18). Eine persönliche Verpflichtung der I. erfolgte unstreitig am 10.11.2011.

Rz. 32

dd) Die Kongruenzvereinbarung ist nicht gem. § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar, weil die Schuldnerin nicht mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gehandelt hat. Die Schuldnerin wollte durch die dreiseitige Vereinbarung lediglich erreichen, dass das Bauvorhaben im Interesse aller Beteiligter fortgesetzt wird (BGH, Urt. v. 17.7.2014, a.a.O., Rz. 25).

Rz. 33

d) Bei dieser Sachlage ist die von der Schuldnerin unter Einschaltung der I. erbrachte Zahlung nur nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO anfechtbar. Da jedoch die zeitlichen Gegebenheiten eines Baraustauschs, Beginn der Montage nach dem 10.11.2011 und Vergütung der zwischenzeitlich fertiggestellten Werkleistung am 18.11.2011, vorliegen, scheidet gem. § 142 InsO eine Anfechtung aus.

Rz. 34

4. Schließlich können die Zahlungen an die Beklagte mangels eines Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes der Schuldnerin nicht nach § 133 Abs. 1 InsO angefochten werden. Der subjektive Tatbestand entfällt regelmäßig, wenn - wie hier - im unmittelbaren Zusammenhang mit den potentiell anfechtbaren Rechtshandlungen eine gleichwertige Gegenleistung in das Vermögen des Schuldners gelangt, also ein Leistungsaustausch ähnlich einem Bargeschäft stattfindet (BGH, Urt. v. 17.7.2014, a.a.O., Rz. 27 ff.).

III.

Rz. 35

Auf die begründete Revision ist das angefochtene Urteil gem. § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben. Der Senat kann gem. § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache entscheiden, weil die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

Fundstellen

Haufe-Index 9045066

BGHZ 2016, 243

BB 2016, 385

BB 2016, 715

DB 2016, 336

DB 2016, 7

NJW 2016, 1012

NJW 2016, 8

NWB 2016, 917

BauR 2016, 1063

BauR 2016, 818

EWiR 2016, 113

IBR 2016, 347

StuB 2016, 564

WM 2016, 282

WuB 2016, 356

ZIP 2016, 279

ZIP 2016, 9

DZWir 2016, 282

JZ 2016, 208

MDR 2016, 1293

NZI 2016, 311

NZI 2016, 7

ZInsO 2016, 326

GWR 2016, 147

NJW-Spezial 2016, 181

NWB direkt 2016, 302

GmbH-Stpr. 2016, 285