Entscheidungsstichwort (Thema)

Notwendigkeit der Verfolgung gemeinsamer gewerblicher Interessen von Mitgliedern eines Verbandes zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs als Voraussetzung hinsichtlich seiner Klagebefugnis. Wettbewerbsverein IV

 

Leitsatz (amtlich)

  1. Zur Unzulässigkeit einer unzutreffenden Blickfangwerbung trotz gleichzeitiger, aber nicht blickfangmäßiger hervorgehobener Aufklärungshinweise.
  2. Zu den Anforderungen an die Klagebefugnis eines Verbandes zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs.
 

Normenkette

UWG § 13 Abs. 2 Nr. 2, § 3

 

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Kammergerichts - 5. Zivilsenat - vom 31. Januar 1989 aufgehoben.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin vom 29. August 1985 abgeändert.

Die Beklagte wird unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu 500.000,- DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, die Ordnungshaft jeweils vollziehbar an dem Geschäftsführer ihrer Komplementärin, für jeden Fall einer Zuwiderhandlung verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs eine Buchclub-Beitrittserklärung blickfangmäßig wie folgt zu überschreiben:

"Antwort zur Anforderung des Super-Radio-Recorders zum kostenlosen 10-Tage-Test",

ohne zugleich herausgehoben und unmißverständlich darauf hinzuweisen, daß im Falle eines Kaufes des Radio-Recorders durch Nichtausübung des Rückgaberechts die Mitgliedschaft im Buchclub der Beklagten erworben wird.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

 

Tatbestand

Der Kläger ist ein rechtsfähiger Verein, der nach seiner Satzung die gewerblichen Interessen seiner Mitglieder durch Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs zu verfolgen hat.

Die Beklagte betreibt eine Buchgemeinschaft. Im Mai 1984 versandte sie an eine Vielzahl von Empfängern - nach ihrer Behauptung ehemalige Mitglieder der Buchgemeinschaft - mehrteilige Werbedrucksachen. Die Vorderseite eines zu dieser Drucksache gehörigen Blattes war wie folgt gestaltet:

Der Kläger hat in dieser Gestaltung eine Irreführung im Sinne des § 3 UWG gesehen und dazu vorgetragen, daß die blickfangmäßig hervorgehobenen Textzeilen den unrichtigen Eindruck vermittelten, es werde lediglich ein kostenloser Test eines Radio-Recorders angeboten. Daß mit der Werbesendung tatsächlich der Zweck verfolgt werde, die Adressaten als Mitglieder der Buchgemeinschaft zu werben, werde erst aus dem kleingedruckten Fließtext ersichtlich.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs eine Buchclub-Beitrittserklärung blickfangmäßig wie folgt zu überschreiben:

"Antwort zur Anforderung des Super-Radio-Recorders zum kostenlosen 10-Tage-Test",

ohne zugleich herausgehoben und unmißverständlich darauf hinzuweisen, daß im Falle eines Kaufes des Radio-Recorders durch Nichtausübung des Rückgaberechts die Mitgliedschaft im Buchclub der Beklagten erworben wird.

Die Beklagte hat eine Irreführung in Abrede gestellt und vorgetragen, daß dem Kläger die Prozeßführungsbefugnis fehle, weil er sich auf Abmahntätigkeiten beschränke und sich im wesentlichen aus überhöhten Abmahngebühren finanziere.

Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Beklagte zunächst antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt. Auf die Revision der Beklagten ist diese Entscheidung durch Senatsurteil vom 19. Mai 1988 - I ZR 52/86 (GRUR 1988, 918 = WRP 1988, 662 - Wettbewerbsverein III) aufgehoben worden, weil aufgrund der bis dahin getroffenen Feststellungen die Prozeßführungsbefugnis des Klägers nicht zweifelsfrei erschien.

Der Kläger hat im erneuten Verfahren vor dem Berufungsgericht seinen Klageantrag wiederholt und zur Frage seiner Prozeßführungsbefugnis umfangreiche Einzelheiten hinsichtlich der Zusammensetzung und der Interessen seiner Mitglieder, deren Beitragsleistungen und Spenden sowie anderer Formen ihrer Mitwirkung bei der Vereinstätigkeit, insbesondere auch zum Umfang und zu Schwerpunkten seiner außergerichtlichen Abmahntätigkeit und seiner gerichtlichen Verfolgungsmaßnahmen, vorgetragen.

Die Beklagte hat diesen Vortrag - teils unter Nennung spezifizierter Zweifelsgründe - bestritten.

Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Klage nicht als unzulässig, sondern als sachlich unbegründet abgewiesen werde.

Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter. Die Beklagte beantragt

die Zurückweisung des Rechtsmittels.

 

Entscheidungsgründe

I.

Das Berufungsgericht hat die Prozeßführungsbefugnis des Klägers mit der Begründung bejaht, daß dieser bestimmte gewerbliche Interessen seiner Mitglieder zusammenfasse und verfolge und daß seine bisherige Abmahntätigkeit sowie seine prozessualen Verfolgungsmaßnahmen den gemeinsamen Interessen der Mitglieder wirklich gedient hätten; eine mißbräuchliche Rechtsverfolgung im Sinne des § 13 Abs. 5 UWG liege nicht vor.

Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung zwar nicht in allen Punkten der Begründung, aber im Ergebnis stand.

1.

a)

Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß der Kläger überwiegend gewerbliche Mitglieder habe, die in einer für einen Verein zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs ausreichenden Weise am Vereinsgeschehen mitwirkten, indem sie teilweise an jährlichen Mitgliederversammlungen teilnahmen, Beiträge und - teilweise - auch Spenden leisteten sowie teils auch unmittelbar - insbesondere durch Anregung der Verfolgung bestimmter Wettbewerbsverstöße - auf die Willensbildung des Vereins einwirkten.

Die Revisionserwiderung und deren spätere Ergänzung beanstanden dies unter Hinweis darauf, daß die Beklagte die Richtigkeit der entsprechenden Behauptungen des Klägers, insbesondere die Eigenschaft der Mitglieder des Klägers als Gewerbetreibende und die Durchführung ordnungsmäßiger Mitgliederversammlungen, bestritten habe; das Berufungsgericht hätte daher insoweit angebotene Beweise erheben müssen. Damit bleibt die Revisionserwiderung ohne Erfolg.

b)

Das Berufungsgericht hat seine Feststellungen über den Mitgliederbestand auf Angaben in der - zwar anonymisierten, jedoch jeweils Branche und Sitz der Mitglieder ausweisenden - Mitgliederliste des Klägers, auf 23 gleichfalls anonymisierte Mitgliederschreiben, eine Niederschrift über eine Mitgliederversammlung vom 19. September 1988 sowie auf die Erläuterungen und Präzisierungen gestützt, die in erster Linie der Vorsitzende des Klägers bei seiner Anhörung vor dem Berufungsgericht zu diesen Urkunden, daneben aber auch der Zeuge Rechtsanwalt Rump als Protokollführer zum Verlauf der Mitgliederversammlung vom 19. September 1988 gegeben haben. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der Mitgliederliste und der Bekundungen des Vorsitzenden des Klägers und des Zeugen Rechtsanwalt Rump sind nicht gegeben, von der Beklagten auch nicht in erheblicher Weise aufgezeigt. Solche Anhaltspunkte ergeben sich auch nicht aus den Indiztatsachen, die die Beklagte mit den von der Revisionserwiderung als übergangen gerügten Beweisanträgen unter Beweis gestellt hatte. Diese Beweisanträge durfte das Berufungsgericht daher in dem für die Feststellung der Prozeßführungsbefugnis maßgeblichen Freibeweisverfahren (vgl. BGH, Urt. v. 12.1.1951 - V ZR 11/50, NJW 1951, 441, 442; Urt. v. 9.7.1987 - VII ZB 10/86, NJW 1987, 2075, 2076, m.w.N.) ohne Rechtsverstoß vernachlässigen. Dies gilt um so mehr, als nicht nur das Berufungsgericht selbst, sondern auch ein anderer Zivilsenat des Kammergerichts in dem vom Berufungsgericht in zulässiger Weise urkundlich verwerteten Verfahrensakten 25 U 2645/88, die auch dem erkennenden Senat vorgelegen haben, aufgrund einer von ihm zu den hier interessierenden Fragen vorgenommenen Vernehmung des Vorsitzenden des Klägers und des Zeugen Rechtsanwalt R. die Angaben der genannten Personen ebenfalls als im wesentlichen glaubhaft beurteilt hat (Urt. v. 19.12.1988 - 25 U 2645/88).

2.

a)

Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, daß der Kläger mit seiner Tätigkeit dem Zweck seiner Satzung gemäß gewerbliche Interessen durch Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs verfolgt. Auch diese Annahme wird durch die Feststellungen getragen, die das Berufungsgericht verfahrensfehlerfrei aufgrund des von ihm geprüften Tatsachenstoffs getroffen hat.

b)

Das Berufungsgericht ist bei seiner Würdigung zutreffend davon ausgegangen, daß der Bundesgerichtshof mit seiner ersten Entscheidung in diesem Verfahren (Urt. v. 19.5.1988 - I ZR 52/86, GRUR 1988, 918 = WRP 1988, 662 - Wettbewerbsverein III) seine bisherige Rechtsprechung, insbesondere zur Notwendigkeit der Verfolgung gewerblicher Interessen, nicht geändert, sondern lediglich in einigen Punkten - insbesondere durch Nennung möglicher Zweifelsgründe - verdeutlicht hat. Soweit in der Literatur und in der Rechtsprechung dazu andere Meinungen vertreten werden (vgl. etwa Jahn/Pirrwitz, GRUR 1988, 884 ff. und Ulrich, EWiR 1988 1029, 1030; ferner OLG Koblenz WRP 1989, 120, 122), beruhen sie auf Mißverständnissen des Inhalts oder der Tragweite der genannten Senatsentscheidung.

Der Bundesgerichtshof hat nicht erst in diesem Urteil, sondern auch vorher in ständiger Rechtsprechung gefordert, daß ein Verband zur Förderung gewerblicher Interessen (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG n.F.) die im Gesetz selbst genannten Voraussetzungen nicht nur der Form und dem Wortlaut der Satzung nach, sondern auch durch seine Tätigkeit erfüllen muß, indem er tatsächlich gewerbliche Interessen verfolgt (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 10.3.1971 - I ZR 109/69, GRUR 1971, 585, 586 = WRP 1971, 469 - Spezialklinik; Urt. v. 29.11.1974 - I ZR 117/73, GRUR 1975, 377, 378 = WRP 1975, 21 - Verleger von Tonträgern; Urt. v. 7.11.1985 - I ZR 105/83, GRUR 1986, 320, 321 = WRP 1986, 201 - Wettbewerbsverein I). Gewerblichen Interessen in diesem Sinne dient - was der Bundesgerichtshof ebenfalls früher wiederholt ausgeführt hatte und was deshalb im Urteil vom 19. Mai 1989 keiner erneuten Bekräftigung bedurfte - auch die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs; sie genügt sowohl als Satzungszweck (BGH a.a.O. - Spezialklinik) als auch als Tätigkeit eines gerade mit dieser Zweckbestimmung gegründeten und geführten Vereins (BGH a.a.O. - Wettbewerbsverein I). Hieran wird - entgegen in der Literatur geäußerten Bedenken (vgl. v. Ungern-Sternberg, NJW 1981, 2328, 2329 f.; Schreiner, GRUR 1988, 919) - festgehalten (vgl. auch Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 15. Aufl., § 13 UWG, Rdn. 21 a m.w.N.). Auch mit dem Hinweis im Urteil vom 19. Mai 1988 (a.a.O. - Wettbewerbsverein III) darauf, daß der Kläger "bisher keine sonstige Vereinstätigkeit entfaltet habe", hat der Bundesgerichtshof lediglich Anforderungen wiederholt, die bereits in früheren Entscheidungen ausgesprochen worden waren, nämlich die Notwendigkeit, daß ein Verein zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs neben der unmittelbaren Verfolgung von Wettbewerbsverstößen auch andere - ebenfalls der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs dienliche - Tätigkeiten entfalten müsse wie etwa die Beobachtung des Wettbewerbsgeschehens, Testkäufe, Abmahntätigkeiten, unter Umständen auch die Teilnahme an wettbewerbspolitischen Veranstaltungen und einen Rundschreibendienst (vgl. BGH a.a.O. - Wettbewerbsverein I; BGH, Urt. v. 6.3.1986 - I ZR 14/84, GRUR 1986, 676, 677 = WRP 1986, 467 - Bekleidungswerk).

In der Entscheidung vom 19. Mai 1988 (a.a.O. - Wettbewerbsverein III) ist auch nicht der in früheren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ausgesprochene Grundsatz aufgegeben worden, daß die Klagebefugnis keine Verletzung oder Beführung der Interessen einzelner Mitglieder voraussetzt (vgl. BGH, Beschl. v. 10.3.1971 - I ZR 73/69, GRUR 1971, 516 = WRP 1971, 264 - Brockhaus-Enzyklopädie; BGH a.a.O. - Spezialklinik). Jedoch folgt aus dem Wesen des zu fordernden "gewerblichen Interesses" - nur dies wird im Urteil vom 19. Mai 1988 (a.a.O. - Wettbewerbsverein III) verdeutlicht -, daß es für die Klagebefugnis nicht genügt, wenn Gewerbetreibende sich zu einem Verband zusammenschließen, der das Ziel der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs ohne jeden Zusammenhang mit den wirklichen gewerblichen Belangen seiner Mitglieder verfolgen soll. Das gemeinsame gewerbliche Interesse der Mitglieder muß vielmehr darauf gerichtet - bzw. dahin "zusammengefaßt" - sein, daß der Verband bei seiner satzungsgemäßen Tätigkeit auch und unter Umständen sogar schwerpunktmäßig solche Wettbewerbsverstöße verfolgt, die gewerbliche Belange der in ihm zusammengeschlossenen Mitglieder tatsächlich in irgendeiner Weise berühren, und daß er zu diesem Zweck auch auf sachliche und örtliche Bezüge der Verstöße zu bestimmten Mitgliederinteressen achtet (BGH a.a.O. - Wettbewerbsverein III; BGH, Urt. v. 14.10.1982 - I ZR 81/81, GRUR 1983, 129, 130 = WRP 1983, 207, 208 f. - Mischverband I). Geschieht dies grundsätzlich, so ist der Verband klagebefugt und kraft dieser generellen Befugnis dann nicht gehindert, auch gegen Wettbewerbsverstöße vorzugehen, die weder Einzelinteressen noch das gemeinsame "zusammengefaßte" Interesse der Mitglieder unmittelbar betreffen. Soweit das OLG Hamm hierzu in dem vom Senat in anderem rechtlichen Zusammenhang zustimmend zitierten Urteil (GRUR 1987, 541, 542) eine andere Auffassung vertritt, kann ihm nicht beigetreten werden. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können an die Begrenzung der Tätigkeiten und Interessenbereiche eines Verbandes im Sinne des § 13 UWG keine zu engen Maßstäbe angelegt werden, weil die Ausdehnung der Klagebefugnis durch diese Vorschrift auf dem Gedanken beruht, daß die Bekämpfung unlauterer Wettbewerbshandlungen nicht nur im Interesse des unmittelbar Betroffenen, sondern auch im öffentlichen Interesse liegt (vgl. BGH, Urt. v. 13.3.1964 - I b ZR 120/62, GRUR 1964, 397, 398 = WRP 1964, 239 - Damenmäntel m.w.N.; BGH, Urt. v. 29.3.1974 - I ZR 15/73, GRUR 1975, 75, 76 = 1974, 394 - Wirtschaftsanzeigen-public-relations).

c)

Die tatsächlichen Voraussetzungen einer im vorstehenden Sinne ausreichenden Wahrnehmung gewerblicher Mitgliederinteressen durch den Kläger hat das Berufungsgericht als erfüllt angesehen. Es hat dazu festgestellt, daß der Kläger im wesentlichen - sogar ganz überwiegend - Wettbewerbsverstöße verfolgt, durch die Interessen mehrerer seiner Mitglieder sogar unmittelbar berührt werden - so etwa Interessen mehrerer ihm angehöriger Verlage durch Verstöße gegen das Abzahlungsgesetz bei der Verlagswerbung oder Interessen von ihm ebenfalls angehörigen Immobilienunternehmen durch Preisangabenverstöße in der Immobilienwerbung -, und daß sein Vorgehen in dieser Weise, wie aus zustimmenden Schreiben und anderen Äußerungen seiner Mitglieder zu entnehmen sei, im Einklang auch mit den gemeinsamen gewerblichen Interessen der Mitglieder stehe. Diese Feststellungen, die auch in Übereinstimmung mit inhaltlich gleichen und aufgrund einer Beweisaufnahme getroffenen Feststellungen im sowohl vom Berufungsgericht als auch vom erkennenden Senat beigezogenen Urteil des Kammergerichts vom 19. Dezember 1988 (25 U 2645/88) stehen, sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, daß es - jedenfalls in diesem Zusammenhang - rechtlich bedeutungslos ist, ob die Rechtsverfolgungsmaßnahmen des Klägers sich auf rechtlich schwierige Einzelfälle oder - wie festgestellt - im wesentlichen auf das "flächendeckende" Abstellen bestimmter gleichartiger, aber zahlreicher Verstöße bezog; denn auch ein solches räumlich und zahlenmäßig umfangreiches Vorgehen gegen einfach zu beurteilende wettbewerbswidrige Verhaltensweisen kann den Interessen der Verbandsmitglieder dienen, die gerade durch weit verbreitete, häufig vorkommende Verstöße erheblich beeinträchtigt werden können.

3.

a)

Das Berufungsgericht hat weiter geprüft, ob die - als objektiv gegeben festgestellte - satzungsgemäße Wahrnehmung des gewerblichen Interesses an der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen vom Kläger nicht lediglich als Vorwand dafür benutzt wird, um durch diese Verfolgungsmaßnahmen im Interesse der für den Verein tätigen Mitarbeiter und Rechtsanwälte Gebühren und Vertragsstrafen einziehen zu können (vgl. BGH a.a.O. - Wettbewerbsverein III). Dabei ist es unter Berücksichtigung der vom Bundesgerichtshof (aaO) hierzu aufgezeigten Zweifelsgründe und unter Würdigung der Gesamtumstände zu dem Ergebnis gelangt, daß der Kläger seine satzungsgemäße Tätigkeit der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen nicht in einer seine Prozeßführungsbefugnis in Frage stellenden Weise oder rechtsmißbräuchlich im Sinne des § 13 Abs. 5 UWG nur vorschiebt. Dies hält im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.

b)

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß schädlich im hier in Frage stehenden Sinne nicht jedes Bestreben eines Verbands sein kann, durch die Gestaltung seines Vorgehens gegen Wettbewerbsverstöße auch "Einnahmen" in Form von Abmahnkostenerstattungen und/oder Vertragsstrafen zu erzielen, mit deren Hilfe die für die Zweckverfolgung sonst erforderlichen Leistungen der Mitglieder in zumutbaren Grenzen gehalten werden können, und daß im selben Interesse Überlegungen des Verbands, Kostenrisiken des Vorgehens gegen Wettbewerbsverstöße vorsichtig abzuschätzen und möglichst begrenzt zu halten, in gewissen, den Verbandszweck nicht außer acht lassenden Grenzen sachgerecht sein können. Entscheidend kann nur sein, ob solche Überlegungen und Verhaltensweisen als dem Vereinszweck der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs dienlich und diesem untergeordnet angesehen werden können oder ob sie so bestimmend in den Vordergrund treten, daß der angebliche Vereinszweck als vorgeschobenes Mittel zur Verwirklichung der Einnahmeerzielung angesehen werden muß.

c)

Gegen letzteres spricht nach den verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts, daß der Kläger seine Tätigkeit nicht auf Abmahnungen und die Verfolgung von eigenen Vertragsstrafeansprüchen beschränkt, sondern Verstöße in nicht unbeträchtlichem Umfang auch durch Anträge auf Erlaß einstweiliger Verfügungen und, soweit erforderlich, im Klagewege, teils durch mehrere Instanzen, verfolgt und daß er insbesondere auch bei Verstößen gegen gerichtliche Titel die gebotenen, für ihn nicht mit finanziellen Vorteilen verbundenen Ordnungsmittelverfahren betreibt. Den Vorwurf, daß der Kläger ausschließlich gänzlich risikolose Verfahren auf geklärter Rechtsgrundlage betreibe, hat das Berufungsgericht - unter ausdrücklicher Benennung von Gegenbeispielen aus der Gerichtspraxis - als entkräftet angesehen; hiergegen ist rechtlich nichts zu erinnern.

d)

Anderen Verdachtsgründen gegen die Motivation des Klägers, die der Senat im ersten Revisionsurteil (a.a.O. - Wettbewerbsverein III) aufgezeigt hatte, ist das Berufungsgericht mit Überlegungen entgegengetreten, die der rechtlichen Nachprüfung zwar nicht in vollem Umfang, aber im Ergebnis standhalten.

aa)

Die Annahme des Berufungsgerichts, die derzeitige Finanzstruktur des Klägers biete keinen Anlaß, ihm die Klagebefugnis abzusprechen, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Allerdings hat der Bundesgerichtshof wiederholt ausgesprochen, daß einem Verband die Klagebefugnis abzuerkennen ist, wenn ihm die sachlichen bzw. finanziellen Mittel zur Erfüllung seiner Verbandszwecke fehlen (vgl. BGH a.a.O. - Wettbewerbsverein I; BGH, Urt. v. 13.3.1986 - I ZR 27/84, GRUR 1986, 676 = WRP 1986, 469 - Wettbewerbsverein II). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall jedoch nicht erfüllt, wobei es in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung bedarf, ob der Ansicht des Berufungsgerichts beigetreten werden kann, daß "Einnahmen" aus Abmahnpauschalen zur Deckung auch der Fixkosten eines Verbands zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs herangezogen werden dürfen. Denn die Kosten die aus der Existenz und der Grundausstattung bzw. -betätigung des Klägers als "Fixkosten" entstehen, werden jedenfalls durch die Mitgliedsbeiträge und Spenden der Mitglieder in Verbindung mit den hohen Vertragsstrafeeinnahmen nicht nur voll, sondern im Übermaß gedeckt. Anders als - ihrem Wesen nach als Aufwendungsersatz gemäß Geschäftsführung ohne Auftrag ertragsneutral zu gestaltende - Abmahnpauschalen sind Eingänge von Vertragsstrafen echte Einnahmen, deren Heranziehung zur Mitfinanzierung der Verbandstätigkeit jedenfalls dann nicht beanstandet werden kann, wenn sie - wie vorliegend - dem Verband in einer Höhe und Regelmäßigkeit zufließen, die eine hinreichend sichere Teilbilanzierung auf der Habenseite auch in den Voranschlägen erlauben. Der Hinweis im Urteil vom 19. Mai 1988 (a.a.O. - Wettbewerbsverein III) auf die Bedenklichkeit eines krassen Mißverhältnisses zwischen der Höhe der Mitgliedsbeiträge und -spenden einerseits und den Einnahmen aus Abmahngebühren und Vertragsstrafen andererseits darf nicht dahin mißverstanden werden, daß ein Verband gehalten sein könnte, um so höhere Mitgliedsbeiträge einzufordern, je höher die echten Erträge einer pflichtgemäßen Wahrnehmung seiner satzungsgemäßen Aufgaben - zu denen die Einforderung von Vertragsstrafen im Falle wiederholter Verletzungshandlungen fraglos zählt - ausfallen und je günstiger sich dadurch seine gesamte Finanzlage gestaltet. Vielmehr ist mit dem Hinweis im genannten Urteil lediglich zum Ausdruck gebracht worden, daß krasse Mißverhältnisse - insbesondere auch bei Einbeziehung der Abmahnpauschale und vor allem dann, wenn sie als von vornherein geplant und angestrebt erscheinen, statt sich lediglich im Laufe einer erfolgreichen Aufgabenerfüllung zu entwickeln - neben anderen Umständen auch indiziell für ein nicht mehr der satzungsgemäßen Aufgabe entsprechendes Gewinnstreben sprechen können.

bb)

Auch die weiteren Gesichtspunkte, aus denen sich ein für die Klagebefugnis schädliches Maß eines Strebens nach Gewinnerzielung ergeben könnte, hat das Berufungsgericht geprüft und - ungeachtet einiger Bedenken gegen einzelne Erwägungen - zu Recht als ebenfalls nicht durchgreifend erachtet.

Allerdings erscheint es nicht ganz bedenkenfrei, daß das Berufungsgericht die ständig fortgesetzten Versuche des Klägers, von ihm erwirkte Verfügungstitel in jedem Fall durch strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungen der Schuldner zu ersetzen, als gänzlich ohne jede indizielle Bedeutung für ein unlauteres Gewinnstreben des Klägers angesehen hat. Zu dem vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang erwähnten "Gerichtsalltag" gehört normalerweise nämlich auch, daß der Gläubiger den Schuldner, gegen den er eine einstweilige Verfügung erwirkt hat, durch ein sogenanntes Abschlußschreiben zur Abgabe der - den vorläufigen Titel zum endgültigen aufwertenden - Abschlußerklärung auffordert. Ein solches Verfahren muß für den Gläubiger im allgemeinen schon deshalb naheliegend erscheinen, weil, wie der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden hat, ein Vertragsstrafeversprechen einem gerichtlichen Titel nicht als gänzlich gleichwertig angesehen werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 9.11.1979 - I ZR 24/78, GRUR 1980, 241, 242 = WRP 1980, 253 - Rechtsschutzbedürfnis; Urt. v. 12.7.1984 - I ZR 123/82, GRUR 1985, 155, 157 = WRP 1985, 22 - Vertragsstrafe bis zu ...I). Zwar mag in bestimmten Fällen der vom Kläger geltend gemachte Gesichtspunkt der durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch auf Erfüllungsgehilfen erstreckten Vertragsstrafehaftung (vgl. zul. BGH, Urt. v. 30.3.1988, GRUR 1988, 561, 562 = WRP 1988, 608 - Verlagsverschulden m.w.N.) die Umwandlung eines Titels in ein Vertragsstrafeversprechen als zweckmäßig erscheinen lassen; eine ständige Umwandlung in allen vorkommenden Fällen durch den Kläger ist jedoch nicht ungeeignet, indiziell auf ein bedenkliches Gewinnstreben des Klägers hinzuweisen. Dem Berufungsgericht kann jedoch insoweit beigetreten werden, daß dieses - relativ schwache - Indiz weder allein noch in Verbindung mit der vom Berufungsgericht selbst festgestellten fragwürdigen Praxis des Klägers, Schuldner zum Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs zu bewegen, als hinreichend beweiskräftig dafür angesehen werden kann, daß für den Kläger die Gewinnerzielungsabsicht beherrschend im Vordergrund steht und die Rechtsverfolgung ihm als bloßer Vorwand hierfür dient.

Auf gewisse Bedenken stößt daneben auch der Ausgangspunkt der Überlegungen, die das Berufungsgericht zur Funktion und Höhe der Abmahnpauschale angestellt hat und mit denen es dem Vorwurf eines Mißverhältnisses zwischen Mitgliedsbeiträgen und Spenden einerseits und den Einnahmen aus Abmahnungspauschalen und Vertragsstrafen andererseits zu begegnen gesucht hat.

Das Berufungsgericht hat dabei nicht hinreichend berücksichtigt, daß die Berechnungsweise der Abmahnpauschale des Klägers den zu stellenden Anforderungen nicht genügt. Insoweit ergeben sich Bedenken gegen die Höhe der vom Kläger angesetzten Abmahnpauschale vor allem aus dem nur geringen Aufwand für die jeweils einzelnen der vom Kläger üblicherweise in großer Zahl "flächendeckend" und aus Gründen der Rationalisierung oft mittels Schreibautomaten gefertigten Abmahnungen sowie ferner auch daraus, daß der in Ansatz gebrachte anwaltliche Beratungsaufwand aus den gleichen Gründen weit übersetzt erscheint; dies insbesondere auch deshalb, weil - wie der Bundesgerichtshof entschieden hat - ein Verband grundsätzlich in der Lage sein muß, in einfach gelagerten Fällen, die beim Kläger die Mehrheit bilden, Abmahnschreiben ohne jede Einschaltung eines Rechtsanwalts zu fertigen (vgl. BGH, Urt. v. 12.4.1984 - I ZR 45/82, GRUR 1984, 691, 692 = WRP 1984, 405 - Anwaltsabmahnung; Loewenheim, WRP 1987, 286, 288 f.).

Mit der Frage, ob aus diesen Umständen zu folgern sein könnte, daß der Kläger seine Tätigkeit nur oder vorwiegend zur Erzielung von Einkünften ausübt, hat das Berufungsgericht sich - von seiner Berechnung der Abmahnpauschale her folgerichtig - nicht auseinandergesetzt. Der Senat kann diese Frage jedoch aufgrund des vorliegenden Tatsachenstoffs - auch der im beigezogenen Urteil des 25. Senats des Kammergerichts vom 19. Dezember 1988 hierzu getroffenen Feststellungen - selbst ohne weitere Beweiserhebung beurteilen. Er stimmt bei dieser Beurteilung mit der des 25. Zivilsenats des Kammergerichts darin überein, daß eine solche Folgerung zur Zeit deshalb nicht gezogen werden kann, weil in Anbetracht der - auch im Berufungsurteil zum Ausdruck kommenden - Möglichkeit unterschiedlicher Betrachtungsweisen bei der Berechnung der Abmahnpauschale (vgl. auch Loewenheim, WRP 1987, 286, 289 unter Hinweis auf die Berechnungsweise der Wettbewerbszentrale) nicht ausgeschlossen werden kann, daß der Kläger von der Richtigkeit und Angemessenheit der von ihm gewählten - und auch vom Berufungsgericht mehrfach als zutreffend gebilligten - Berechnung ausgegangen ist und angenommen hat, er dürfe im Rahmen seiner satzungsmäßigen Tätigkeit den (fehlerhaft) errechneten Pauschalbetrag voll ausschöpfen, um Ausfälle bei nicht beitreibbaren Pauschalen sowie Prozeßkostenrisiken und andere Positionen der Passivseite seiner Bilanz im Interesse seiner Mitglieder dadurch mitabzudecken.

Solche Überlegungen können jedoch nur für die Vergangenheit gelten. Falls der Kläger trotz der vorerörterten Bedenken hinsichtlich des Inhalts seiner Abmahnungen (Verlangen des Verzichts auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs) und der Umwandlung gerichtlicher Titel in Vertragsstrafevereinbarungen und trotz objektiv übersetzter Höhe seiner Abmahnpauschalen auch künftig an den beanstandeten Verhaltensweisen festhalten sollte, müßte dies als ein Umstand gewertet werden, der darauf hindeutet, daß es ihm tatsächlich nicht um eine rechtlich korrekte Verfolgung von Wettbewerbsverstößen geht, sondern sein Vorgehen jedenfalls vorherrschend durch das Bestreben der Gewinnerzielung bestimmt wird. Dies müßte dann zu Konsequenzen sowohl bei der Beurteilung der Prozeßführungsbefugnis des Klägers im allgemeinen als auch bei der Beurteilung einzelner von ihm eingeleiteter Verfahren gemäß § 13 Abs. 5 UWG führen.

II.

Den auf § 3 UWG gestützten Klageanspruch hat das Berufungsgericht nicht für gerechtfertigt erachtet. Es hat dazu ausgeführt, daß zwar die Hervorhebung einer "Einladung", einen "Super-Radio-Recorder" 10 Tage unverbindlich zu testen, für sich genommen irreführend sei, weil sie den nur im vergleichsweise kleinsten Text enthaltenen Hauptzweck des Angebots, einen Wiederbeginn der Mitgliedschaft des Angesprochenen in der Buchgemeinschaft der Beklagten zu erreichen, nicht erkennen lasse. Dabei handele es sich aber nicht um einen "Blickfang" im Rechtssinne; denn der Angesprochene werde an anderer Stelle der aus mehreren losen Druckstücken bestehenden Werbung, nämlich auf der Rückseite des den "Blickfang" enthaltenden Druckblattes sowie in dessen Begleitschreiben, auf den Wiederbeginn der Mitgliedschaft hingewiesen, so daß er spätestens bei der Unterschriftsleistung, also dann, wenn die Werbung ihre Wirkung entfalte, den Zweck der Werbung als "Nachfaß"-Werbung für die Buchgemeinschaft erkannt habe.

Diese Erwägungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf eine blickfangmäßig herausgestellte Angabe für sich genommen nicht unrichtig bzw. für den Verkehr mißverständlich sein; darauf, ob ihr richtiger Sinn sich aus anderen, ihrerseits nicht blickfangmäßig hervortretenden Angaben derselben Werbung bei näherer Befassung mit dieser entnehmen läßt, kommt es nicht an; denn eine im Sinne des § 3 UWG relevante Irreführung des angesprochenen Publikums liegt schon dann vor, wenn diese durch den - den falschen Anschein erweckenden - Blickfang veranlaßt wird, sich mit dem damit beworbenen Angebot näher zu befassen (vgl. BGH, Urt. v. 18.12.1981 - I ZR 198/79, GRUR 1982, 242, 244 = WRP 1982, 270 - Anforderungsscheck für Barauszahlungen; BGH, Urt. v. 10.10.1985 - I ZR 240/83, GRUR 1986, 318, 320 = WRP 1986, 146 - Verkaufsfahrten; Urt. v. 24.4.1986 - I ZR 56/84, GRUR 1987, 45, 47 = WRP 1986, 603 - Sommerpreiswerbung; Urt. v. 21.4.1988 - I ZR 82/86, GRUR 1988, 700, 702 = WRP 1989, 13 - Meßpuffer, jeweils m.w.N.).

2.

Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht vernachlässigt. Es hat angenommen, daß die hervorgehobenen Textzeilen der Werbung, die dem Leser den (täuschenden) Eindruck vermitteln, es handle sich allein um einen unverbindlichen Test eines Super-Radio-Recorders, ihre Wirkung erst bei der Unterschriftsleistung entfalteten, also zu einem Zeitpunkt, in dem der Leser ihre Unrichtigkeit bereits erkannt habe, weil er vor der Unterzeichnung auch die im "vergleichsweise kleinsten Text" auf derselben Werbeseite und auf deren Rückseite sowie im Begleitschreiben enthaltene Aufklärung gelesen haben werde. Damit hat das Berufungsgericht aber den in der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wiederholt in den Vordergrund gestellten Zweck eines irreführenden Blickfangs unberücksichtigt gelassen, der gerade darin besteht, eine - bei sogleich voll zutreffenden Angaben nicht zu erwartende - Aufmerksamkeit zu wecken und den Angesprochenen dadurch in täuschender Weise zu veranlassen, sich dem Angebot überhaupt erst zuzuwenden bzw. sich näher damit zu befassen (vgl. BGH aaO).

Die Frage, ob dem täuschenden Inhalt des Blickfangs eine solche Eignung auch im vorliegenden Fall zukommt, hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht geprüft. Sie läßt sich jedoch aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung anhand der vorliegenden Textgestaltung auch vom Revisionsgericht bejahen. Denn wer sich - wie die vorliegend als Adressaten der Werbung Angesprochenen - entschlossen hat, aus einem Buchclub auszutreten, wird in der Regel einem Versuch, ihn durch eine "Nachfaß"-Werbung zum Wiedereintritt zu bewegen, mit großen Vorbehalten begegnen und daher leicht geneigt sein, einer auf den ersten Blick als eine solche Werbung erkennbaren Sendung keine nähere Beachtung zu schenken. Dies kann - und soll erkennbarerweise - der hier zu beurteilende "Blickfang" verhindern, weil er über den erst aus dem Kleintext bzw. aus der Rückseite oder aus dem Begleitschreiben erkennbaren wirklichen Zweck zunächst hinwegtäuscht. Er erweist sich somit als im Sinne des § 3 UWG irreführend.

III.

Auf die Revision des Klägers ist deshalb das Berufungsurteil aufzuheben. Die Beklagte ist auf die Berufung des Klägers in entsprechender Abänderung des landgerichtlichen Urteils nach dem Klageantrag zu verurteilen. Die Kosten des gesamten Rechtsstreits sind gemäß § 91 ZPO der unterliegenden Beklagten aufzuerlegen.

 

Unterschriften

Piper

Teplitzky

Mees

Ullmann

Nobbe

 

Fundstellen

Haufe-Index 1456090

GRUR 1990, 282

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