Häufig gibt es in Gewerbemietverträgen Abreden, die den Mieter an ein bestimmtes Sortiment binden. Eine Sortimentsbindung dient, nach Auffassung der Rechtsprechung im Interesse aller Mieter, dem Erhalt eines für die Attraktivität eines Einkaufzentrums wichtigen "Branchenmix".
Die Vereinbarung einer Sortimentsbindung ist grundsätzlich auch dann wirksam, wenn zugleich der Ausschluss von Konkurrenzschutz vereinbart ist.[1] Ob sowohl eine Betriebspflicht mit Sortimentsbindung als auch der Ausschluss von Konkurrenz- und Sortimentsschutz durch Formularvertrag vereinbart werden kann, ist streitig.[2]
Der BGH hat diese Frage in einem Fall bejaht, in dem die Sortimentsbezeichnung so weit gefasst wurde, dass damit keine fassbare Sortimentsbeschränkung verbunden war.[3] Nach Ansicht des OLG Hamm[4] gilt dieser Grundsatz nur, wenn der Mietvertrag ein neu gegründetes und noch nicht in Betrieb befindliches Einkaufszentrum betrifft. Der Umstand, dass der Leerstand in einem Einkaufszentrum infolge des Rückgangs der Einwohnerzahl seit Vertragsschluss gestiegen ist, gibt dem Mieter keinen Anspruch auf Freistellung von den genannten Bindungen.[5] Dies beruht auf der Erwägung, dass das Verwendungsrisiko vom Mieter zu tragen ist. Hierzu gehört u. a. die Erwartung, dass mit der Nutzung des Mietobjekts ein Gewinn zu erzielen ist. Hängt dies von einer bestimmten Belegungsdichte in einem Einkaufszentrum und der Bevölkerungsentwicklung im Umfeld des Mietobjekts ab, so zählen die damit verbundenen Veränderungen zum Risikobereich des Mieters. Anders ist es nur, wenn der Vermieter dieses Risiko übernommen hat. Für eine solche Annahme müssen hinreichend klare Anhaltspunkte gegeben sein.[6]
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