AGS 2/2018, Anwaltswechsel zwischen Beweisverfahren und ... / 2 Aus den Gründen

II. Das Beschwerdegericht ist der Auffassung, dass die Beklagte grundsätzlich Anspruch auf Festsetzung der Kosten auch des selbständigen Beweisverfahrens habe, da die Parteien und der Streitgegenstand dieses Verfahrens und des Klageverfahrens identisch seien und deshalb die nach § 103 Abs. 1 ZPO erforderliche Kostengrundentscheidung vorliege. Die Klägerin müsse jedoch nicht auch die Kosten der zweiten anwaltlichen Verfahrensgebühr ersetzen. Dies folge allerdings nicht aus der Anrechnungsbestimmung gem. Vorbem. 3 Abs. 5 VV. Sie passe nur, wenn der Anwalt des Beweisverfahrens auch derjenige des Klageverfahrens sei. Bei einem Anwaltswechsel bleibe es dagegen bei dem doppelten Anfall der Verfahrensgebühr. Die Erstattungsfähigkeit der zweiten Verfahrensgebühr sei jedoch gem. § 91 Abs. 2 S. 2 ZPO ausgeschlossen. Die Beklagte habe den Anwaltswechsel nicht erläutert, obwohl sie zu einer entsprechenden Darlegung aufgefordert worden sei. Dass der im selbständigen Beweisverfahren tätig gewesene Rechtsanwalt nicht verpflichtet sei, auch das Klagemandat zu übernehmen, rechtfertige es entgegen der abweichenden Auffassung des OLG München (JurBüro 2016, 295) nicht, beide Verfahrensgebühren als erstattungsfähig anzusehen. Entsprechendes gelte für die weitere Überlegung, eine solche Verfahrensweise sei einfacher zu handhaben als die Anwendung von § 91 Abs. 2 S. 2 ZPO.

III. Die statthafte und auch i.Ü. zulässige Rechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, § 575 ZPO) ist nicht begründet. Das Beschwerdegericht verneint die Erstattungsfähigkeit von zwei Verfahrensgebühren (Nr. 3100 VV) nebst Umsatzsteuer zu Recht.

1. Wie das Beschwerdegericht zutreffend sieht, folgt dies allerdings nicht bereits aus dem Fehlen einer Kostengrundentscheidung gem. § 103 Abs. 1 ZPO. Nach der ständigen Rspr. des BGH werden die Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens von der – hier zu Lasten der Klägerin ergangenen – Kostenentscheidung des sich anschließenden Klageverfahrens erfasst, wenn zumindest ein Teil der Streitgegenstände und die Parteien der beiden Verfahren identisch sind (BGH, Beschl. v. 27.8.2014 – VII ZB 8/14, NJW 2014, 3518 Rn 13 m.w.N.). So liegt der Fall hier.

2. Auch die nach der Vorbem. 3 Abs. 5 VV gebotene Anrechnung der Verfahrensgebühr des selbständigen Beweisverfahrens auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens schließt die Geltendmachung beider Verfahrensgebühren nicht aus. Die Vorschrift ist im Streitfall nicht einschlägig, weil die Verfahrensgebühr des selbständigen Beweisverfahrens und die Verfahrensgebühr des Hauptsacheverfahrens von verschiedenen Rechtsanwälten verdient worden sind (vgl. BGH, Beschl. v. 27.8.2014 – VII ZB 8/14, NJW 2014, 3518 Rn 19 m.w.N.; Beschl. v. 10.12.2009 – VII ZB 41/09, JurBüro 2010, 190, 191 zu der Anrechnungsvorschrift gem. Vorbem. 3 Abs. 4 VV).

3. Zutreffend geht das Berufungsgericht aber davon aus, dass die Beklagte sich gem. § 91 Abs. 2 S. 2 ZPO im Verhältnis zur Klägerin so behandeln lassen muss, als hätte sie für das selbständige Beweisverfahren und das Klageverfahren dieselben Rechtsanwälte beauftragt.

Gem. § 91 Abs. 2 S. 2 ZPO sind die Kosten mehrerer Rechtsanwälte nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. Diese Regelung gilt auch bei einem Anwaltswechsel zwischen selbständigem Beweisverfahren und nachfolgendem Hauptsacheverfahren.

Die Frage ist allerdings umstritten.

aa) In der Rspr. der Oberlandesgerichte, der sich das Beschwerdegericht anschließt, wird ganz überwiegend vertreten, dass § 91 Abs. 2 S. 2 ZPO bei einem Anwaltswechsel zwischen selbständigem Beweisverfahren und nachfolgendem Hauptsacheverfahren anwendbar sei, weil beide Verfahren kostenmäßig eng verflochten seien (vgl. OLG Köln JurBüro 2013, 590, 591; OLG Hamm BeckRS 2002, 30252713; OLG Koblenz AGS 2002, 164, 165; OLG Bamberg OLGR 2000, 319; siehe auch OLG Celle BauR 2016, 545 zu Vorbem. 3 Abs. 6 VV). Dies entspricht auch der Auffassung von Teilen der Lit. (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 31. Aufl., § 91 Rn 13 Stichwort "Anwaltswechsel"; MüKoZPO/Schulz, 5. Aufl., § 91 Rn 83; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 38. Aufl., § 91 Rn 41a; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 23. Aufl., § 91 Rn 149; Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt, RVG, 22. Aufl., Anhang III Rn 74; siehe auch Klüsener, JurBüro 2016, 337 für einen Anwaltswechsel zwischen Mahnverfahren und Streitverfahren). Die Gegenansicht lehnt die Anwendung des § 91 Abs. 2 S. 2 ZPO ab und verweist zur Begründung im Wesentlichen darauf, selbständiges Beweisverfahren und Hauptsacheverfahren seien gebührenrechtlich selbständige Angelegenheiten; die Anrechnungsbestimmungen im RVG dienten nicht dem Schutz Dritter (vgl. OLG München JurBüro 2016, 295, 296 f. einheitlich für einen Anwaltswechsel nach einem Mahnverfahren und nach einem selbständigen Beweisverfahren; Schneider, NJW-Spezial 2013, 731; Musielak/Voit/Flockenhaus, ZPO, 14. Aufl., § 91 Rn 24a; BeckOK ZPO/Jaspersen, 25. Ed. 15. Juni 2017, Rn 177.3)...