§ 9 Das Beschäftigungsdatenschutzrecht im BDSG-NEU / II. Aufbau des § 26 BDSG-Neu

Rz. 14

§ 26 BDSG-Neu führt die spezialgesetzliche Regelung des § 32 BDSG im Wesentlichen fort und passt den Wortlaut der Norm lediglich an die Terminologie der DSGVO an. Die Norm gliedert sich in insgesamt acht Absätze.

Rz. 15

Absatz 1 regelt, wie bisher § 32 Abs. 1 BDSG, zu welchen Zwecken und unter welchen Voraussetzungen personenbezogene Daten vor, im und nach dem Beschäftigungsverhältnis verarbeitet werden dürfen, wenn dies zum Zweck des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist. Gleichsam wird in Verbindung mit Absatz 5 der Norm die in Art. 10 DSGVO vorgesehene Befugnis, die Verarbeitung personenbezogener Daten über strafrechtliche Verurteilungen und Straftaten oder damit zusammenhängende Sicherungsmaßregeln im Beschäftigungskontext zuzulassen, umgesetzt. Ebenfalls von Absatz 1 umfasst ist die Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zweck des Beschäftigungsverhältnisses, wenn dies zur Ausübung oder Erfüllung der sich aus Gesetz oder Kollektivvereinbarung ergebenden Rechte und Pflichten der Interessenvertretung der Beschäftigten erforderlich ist.^[12]

Rz. 16

Absatz 2 trifft besondere Bestimmungen zur Einwilligung im Beschäftigungsverhältnis. Der Gesetzgeber greift mit diesen Bestimmungen den in der juristischen Literatur bereits seit langem bestehenden Streit um den Aspekt der Freiwilligkeit von Einwilligungen im Beschäftigungskontext auf und sucht nach einer Klärung der Sachlage. Mit Blick auf den Gesichtspunkt der Freiwilligkeit wird die Einwilligung im Arbeitsrecht und auch bei allen anderen Beschäftigungsverhältnissen als höchst problematisch^[13] eingestuft. Die Problematik konzentriert sich auf die regelmäßig existenzielle Bedeutung des Arbeitsplatzes, die dazu führen soll, dass ein Beschäftigter normalerweise nicht dem "Wunsch" seines Arbeitgebers oder Dienstherrn nach einer "freiwilligen" Zustimmung wirksam entgehen könne. Deshalb wird die Möglichkeit der Einwilligung des Arbeitnehmers/Beschäftigten als Erlaubnis zur Erhebung und Verwendung von Arbeitnehmerdaten außerhalb der vom Gesetz ausdrücklich zugelassenen Anwendungsfälle von Teilen der Literatur^[14] bislang generell abgelehnt. Die Vertreter, die eine Einwilligung im Arbeitsverhältnis als unzulässig ansehen, begründen dies damit, dass eine "Einwilligung unzulässige Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers nicht legitimieren" könne, weil dem Arbeitnehmer die nötige Unabhängigkeit fehle, die im Rahmen einer freiwilligen Entscheidungsfindung von entscheidendem Interesse sei.^[15] Wegen des im Beschäftigungsverhältnis bestehenden Machtungleichgewichtes zwischen Verantwortlichem (Arbeitgeber/Dienstherr) und der betroffenen Person (Arbeitnehmer/Beschäftigter) sei die Freiheit des Einzelnen zur Selbstbestimmung notwendigerweise ausgeschlossen. Die Annahme, eine Einwilligung zur Datenerhebung scheide im Rahmen von Arbeits- und sonstigen Beschäftigungsverhältnissen grundsätzlich aus, findet im Gesetz keine Grundlage. Der Gesetzgeber hat vielmehr bewusst darauf verzichtet, die Erteilung einer Einwilligung im Arbeitsverhältnis als Rechtfertigungsgrundlage für die Datenerhebung auszuschließen. Auch wird man nicht generell davon ausgehen können, dass Arbeitnehmer/Beschäftigte grundsätzlich nicht in der Lage seien, frei und ohne Druck zu entscheiden, ob sie eine Einwilligungserklärung gegenüber ihrem Arbeitgeber als datenerhebende und verarbeitende Stelle abgeben sollen.^[16] Es wäre vielmehr mit dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung unvereinbar, den Betroffenen im Rahmen von Arbeits- und/oder Beschäftigungsverhältnissen in der Weise zu entmündigen, dass er nicht mehr berechtigt wäre, eine Verarbeitung seiner Daten zu billigen und für deren Zulässigkeit nur noch objektive Kriterien und nicht sein subjektives Empfinden maßgebend sein zu lassen.^[17]

Rz. 17

Mit § 26 Abs. 2 BDSG-Neu folgt der Gesetzgeber diesem Rechtsgedanken und stellt klar, dass auch im Beschäftigungsverhältnis grundsätzlich die Freiwilligkeit der Einwilligung gegeben sein kann. Dies soll insbesondere dann der Fall sein, wenn im Zusammenhang der Einwilligung für die beschäftigte Person ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Vorteil erreicht wird oder Arbeitgeber und beschäftigte Person gleichgelagerte Interessen verfolgen (§ 26 Abs. 2 S. 2 BDSG-Neu). Mit der auch bislang herrschenden Auffassung^[18] geht auch der Gesetzgeber davon aus, dass an die Erteilung einer Einwilligung im Arbeitsverhältnis mit Blick auf die Freiwilligkeit zwar höhere Anforderungen zu stellen sind, eine Einwilligung aber schlussendlich nur dort ausscheidet, wo nachweislich aus der Verweigerung der Einwilligung oder aus dem Widerruf der Einwilligung für den Beschäftigten ein Nachteil entsteht oder aus seiner Sicht entstehen könnte. Dabei ist zu beachten, dass der Arbeitnehmer in seiner Willensbildung grundsätzlich autonom ist und aus dem Arbeitsverhältnis "nicht automatisch stets aufgrund einer wirtschaftlichen Machtposition des Arbeitgebers ein solcher Druck entsteht, der keinen Spielraum für Einw...