§ 6 Die Anrechnung / 1. Materiellrechtliche Grundlage des Erstattungsanspruchs

Rz. 45

Die Geschäftsgebühr kann Aufwand des Gläubigers sein, der einen Anwalt mit der Durchsetzung des Anspruchs beauftragt hat. Sie kann auch auf Seiten des Anspruchsgegners entstanden sein, der sich zu Unrecht in Anspruch genommen fühlt und zur Abwehr einen Anwalt beauftragt.

Rz. 46

Die Partei, die sich zu Unrecht in Anspruch genommen fühlt, hat einen Erstattungsanspruch für ihre Anwaltskosten gem. §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 S. 1 BGB. Zu "vertreten" hat die Gegenseite das Vorgehen aber nur, wenn die eingenommene Rechtsposition nicht einmal als "plausibel" angesehen werden durfte.^[30]

Rz. 47

Auf der Gläubigerseite geht es im Familienrecht in erster Linie um die gesetzlichen Schuldverhältnisse Unterhalt und Zugewinn. Als materielle Rechtsgrundlage für eine Erstattungsforderung kommt in erster Linie § 286 BGB (Verzugsschaden) in Betracht. Nach ganz h.M. sind die Kosten für die den Verzug erst auslösende Mahnung nicht erstattungsfähig.^[31] Denkbar ist, da es sich um gesetzliche Schuldverhältnisse handelt, auch ein Anspruch aus positiver Forderungsverletzung.

Wird ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch hinsichtlich vorprozessualer Rechtsanwaltskosten (Geschäftsgebühr zuzüglich Auslagen) rechtskräftig abgelehnt, so findet die vorgesehene Anrechnung der Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr im Kostenfestsetzungsverfahren nicht statt, da keine der drei Alternativen des § 15a Abs. 2 RVG Anwendung findet.^[32]

[30] BGH AGS 2009, 153, weitergehend als BGH AGS 2007, 267; vgl. auch Stöber, AGS 2006, 261 und AGS 2008, 53.

[31] BGH NJW 1985, 320, 324: Der Schaden muss die Folge des Verzugs sein; Die Kosten der ersten verzugsbegründenden Mahnung sind also schon vor Verzugseintritt entstanden und nicht erstattungsfähig; außer in "schwieriger gelagerten Fällen", dann ebenso Palandt/Grüneberg, § 286 BGB Rn 44.

[32] OLG Saarbrücken, Beschl. v. 6.5.2016 – 9 W 30/15, JurBüro 2016, 487.