Rz. 77
Nutzt der Arbeitnehmer ein ausdrücklich nur zu dienstlichen Zwecken überlassenes (Mobil-)Telefon entgegen einem ausdrücklichen Verbot während der Dienstzeit zu privaten Zwecken, so liegen per se zwei Arbeitsvertragsverstöße vor: Der Verstoß gegen das ausdrückliche Verbot und der private Verbrauch der Arbeitszeit. Dies kann – in aller Regel nach erfolgter Abmahnung – eine Kündigung rechtfertigen.[64] Erst im Rahmen der Interessensabwägung ist nach Art und Umfang der Nutzung zu differenzieren und insbesondere danach, ob die Nutzung Kosten verursacht hat. Dabei darf allerdings angesichts der weiten Verbreitung von flat-rates der Arbeitgeber nicht schutzlos gestellt werden, indem ausschließlich auf die Kosten abgestellt wird.
Rz. 78
Dieselben Grundsätze gelten, wenn die Nutzung außerhalb der Arbeitszeiten erfolgt. Ein Arbeitsvertragsverstoß kann in solchen Fällen aber nur dann vorliegen, wenn die Telefonate für den Arbeitgeber Kosten verursachen, im Falle einer vollständigen flat-rate also gar nicht. In diesem Falle wird man das arbeitsvertragliche Verbot teleologisch reduziert auszulegen haben mit der Konsequenz, dass bereits kein arbeitsvertragswidriges Verhalten vorliegt.
Rz. 79
Praxishinweis
Das Landesarbeitsgericht Köln[65] nimmt offensichtlich eine Art "Verwirkung" des Rechts des Arbeitgebers an, sich auf vertragswidriges Verhalten zu berufen, wenn vorhandene Kontrolleinrichtungen nicht genutzt werden. Der Arbeitgeber ist also gut beraten, Einzelverbindungsnachweise zu bestellen und diese dann auch (wenn auch nur stichprobenweise) auszuwerten. Der den Arbeitgeber beratende Rechtsanwalt sollte die Tatsache dieser Kontrollen auch in den Prozess einführen.
Rz. 80
In der privaten Nutzung des Telefons gegen eine ausdrückliche Weisung kann auch ein Straftatbestand liegen. Nach Ansicht des BVerwG liegt in einem solchen Fall auch ein Betrug nach § 263 StGB zu Lasten des Arbeitgebers vor.[66] Dies dürfte strafrechtlich unzutreffend sein, denn der Arbeitnehmer täuscht den Arbeitgeber nicht über eine Tatsache. Erfüllt ist jedoch der Untreuetatbestand nach § 266 StGB. Denn dem Arbeitnehmer ist die rechtliche Möglichkeit eingeräumt, den Arbeitgeber gegenüber dem Mobilfunkbetreiber zu verpflichten. Er überschreitet die Grenzen des durch ausdrückliches Verbot festgelegten Dürfens, wenn er durch privates Telefonieren Kosten verursacht.
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