§ 4 Betriebsbedingte Kündigung bei Umstrukturierungen au ... / aa) Freiwillige Weiterbeschäftigung

Rz. 260

Um dem Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers zuvor zu kommen und das Annahmeverzugsrisiko zu minimieren, kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auffordern, bis zur rechtskräftigen Beendigung des Kündigungsschutzverfahrens seiner Tätigkeit bei ihm nachzukommen. Die Parteien können auch eine Vereinbarung über eine Weiterbeschäftigung bis zum Ende des Kündigungsrechtsstreits treffen. Diese Prozessbeschäftigung erfolgt nach dem BAG in Form einer Zweckbefristung.^[471] Aus dem Befristungsrecht ergebe sich eine Schriftform, § 14 Abs. 4 TzBfG.

Rz. 261

Hinweis

Unterbricht der Arbeitnehmer seine Tätigkeit nicht oder beginnt er vor Abschluss der Vereinbarung seine Tätigkeit, so entsteht ein unbefristeter Arbeitsvertrag (§ 16 S. 1 TzBfG). Nur wenn der Arbeitgeber zeitlich vor der Weiterbeschäftigung ausdrücklich erklärt hat, dass er diese Zweckbefristung von einer Unterzeichnung der befristeten Arbeitsvertragsvereinbarung abhängig macht, ist nach der Rechtsprechung des BAG die Verlängerung eines befristeten Arbeitsverhältnisses anzunehmen, so dass das BAG nicht von einem faktischen unbefristeten Arbeitsverhältnis ausgehen wird.^[472]

Als Arbeitnehmervertreter wird man bei dem Hinweis des Arbeitgebers, er wolle den Arbeitnehmer während des Kündigungsschutzverfahrens beschäftigen, nicht selbst auf die Schriftform hinweisen und, ohne selbst das Thema Befristung anzusprechen, darauf hinwirken, dass eine zügige tatsächliche Arbeitsaufnahme erreicht wird.

Bei einer freiwilligen Weiterbeschäftigung, auch Prozessbeschäftigung genannt, stehen dem Arbeitnehmer bei Arbeitsunfähigkeit die gesetzlichen Lohnfortzahlungsansprüche^[473] und alle sonstigen Vergütungsansprüche aus dem Arbeitsvertrag zu.^[474]

[471] BAG v. 22.10.2003 – 7 AZR 113/03, NZA 2004, 1275; vgl. auch Kempter/Steinat, Der (Weiter-) Beschäftigungsanspruch – Voraussetzungen, Rechtsfolgen und taktische Fragestellungen NZA 2016, 913, die auch von einer auflösenden Bedingung ausgehen; nach KR/Rinck, § 102 BetrVG Rn 361 wird das Arbeitsverhältnis auflösend bedingt durch die rechtskräftige Entscheidung fortgesetzt und diese auflösende Bedingung bedarf nicht der Schriftform gemäß § 21 i.V.m. § 14 Abs. 1 und 4 TzBfG.

[472] So BAG v. 7.10.2015 – 7 AZR 40/14, NZA 2016, 358 zur befristeten Vertragsverlängerung, Fortsetzung der Tätigkeit nach Fristablauf.

[473] BAG v. 15.1.1986 – 5 AZR 237/84, NZA 1986, 561.

[474] BAG v. 4.9.1986 – 8 AZR 636/84, NZA 1987, 376.