Rz. 3
Werkunternehmer sind oft schnell dabei, behauptete Mängel zu ignorieren, ohne sich näher damit beschäftigt zu haben. Vor allem, wenn noch Vergütungsforderungen im Raum stehen, verweigert jede Seite den nächsten Schritt aufeinander zu. Bauherren neigen in einer solchen Situation dazu, gezielt nach möglichen Mängeln zu suchen, um den Einbehalt zu rechtfertigen. Sofern nicht weitgehend auszuschließen ist, dass tatsächlich Mängel bestehen, sollte der Unternehmer die Mängelrügen nebst etwaigen Fristsetzungen ernst nehmen, da andernfalls vor allem die Selbstvornahme droht und die Kosten deutlich steigen können.
Rz. 4
Ob ein Mangel in Form einer Abweichung von den allgemein anerkannten Regeln der Technik und Baukunst vorliegt, kann auch der Unternehmer nicht immer zuverlässig beurteilen. Ihm ist anzuraten, in Zweifelsfällen Kollegen, Kammern und Verbände oder sogar einen Gutachter anzusprechen und Aufklärung zu betreiben. Muss erst ein gerichtlicher Sachverständiger dem Unternehmer erklären, dass er mangelhaft gearbeitet hat, wird es teuer.
Für Absprachen über eine Abweichung von den anerkannten Regeln der Technik ist der Unternehmer beweispflichtig. Der Beweis kann auch durch Zeugen geführt werden. Erfahrungsgemäß gelingt das selten, weil oft vergessen wird, den Bauherrn ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass mit der besprochenen Ausführung insoweit abgewichen wird.
Rz. 5
Für den Fall, dass Vergütungsansprüche im Raum stehen – fällig oder nicht –, sollte stets eine Forderung nach Sicherheit gem. § 650f BGB in Betracht gezogen werden, siehe unten Rdn 10 ff.> Unterbleibt die Stellung der Sicherheit, kann der Unternehmer z.B. kündigen und die unter Berücksichtigung vorhandener Mängel geminderte Vergütung beanspruchen.
Rz. 6
Zwei BGH-Urteile innerhalb von rd. acht Monaten haben beide Parteien des Schwarzarbeitervertrages auf dieselbe Stufe gestellt und ihnen den Schutz der Rechtsgemeinschaft verweigert. Dem Auftraggeber stehen keine Gewährleistungsansprüche,[1] dem Unternehmer keine Vergütungsansprüche zu.[2] Das gilt auch dann, wenn nur ein Teil der Vergütung "schwarz", d.h. mit der Absicht, Steuern zu hinterziehen, gezahlt wird, sofern keine eindeutige Differenzierung möglich ist. Da empfangene Leistungen nicht zurückgewährt werden müssen (§ 817 S. 2 BGB), ist aufgrund dieser Rechtsprechung vermehrt mit Überraschungen in Bauprozessen zu rechnen. Allerdings werden die Gerichte nicht umhinkommen, Strafanzeigen zu erstatten, wenn sie ein Urteil formulieren müssen, bei dem die Schwarzgeldabrede eine entscheidungserhebliche Rolle spielt. Der Baurechtler wird damit zum verkappten Steuer(straf)rechtler, weil er in Erwägung ziehen muss, seinem Mandanten zur (noch) strafbefreienden Selbstanzeige zu raten, und gut daran tut, einen solchen Hinweis zu dokumentieren. Zusätzlich stellt sich das Problem, dass der Anwalt, der von seinem Mandanten über eine Schwarzgeldabrede informiert wird, dadurch gehindert ist, dessen Ansprüche zu verfolgen, weil diese nach der Rechtsprechung nicht bestehen, was unter Anwälten bekannt ist oder sein sollte. Die gerichtliche Verfolgung von Ansprüchen aus Schwarzgeldverträgen ist damit u.U. mit einem versuchten Prozessbetrug verbunden.
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