Rz. 84
Soweit es sich beim Zielunternehmen um eine GmbH oder gar eine Personengesellschaft handelt, ist die Durchführung einer Due Diligence rechtlich zumeist problemlos möglich. Denn die Geschäftsführung des Zielunternehmens kann von den Gesellschaftern ohne Weiteres zur Mitwirkung angewiesen werden. Diese Anweisungen sind rechtlich verpflichtend. Problematisch ist die Situation in diesem Bereich höchstens dann, wenn ein Minderheitsgesellschafter seine Beteiligung veräußern möchte. In diesem Fall muss ggf. im Vorfeld erst ein die Geschäftsführung anweisender Gesellschafterbeschluss erstritten werden. Nach einem heftig diskutierten Urteil des Landgerichts Köln[18] ist auch bzw. gerade wenn sich die Mehrheitsgesellschafter für eine Veräußerung ihrer Geschäftsanteile entscheiden ein einstimmiger Beschluss aller Gesellschafter erforderlich. Ob die Obergerichte die Auffassung des Landgerichts Köln teilen, darf bezweifelt werden. Solange diese allerdings keine Gelegenheit zur Stellungnahme bekommen(das Urteil wurde rechtskräftig), ist einem veräußerungswilligen Gesellschafter zu raten, die Weichen hier rechtzeitig in die richtige Richtung zu lenken und ggf. die Satzung möglichst frühzeitig anzupassen (Dreiviertel-Mehrheit für die Durchführung eines Due Diligence ausreichend). Anderenfalls bleiben ihm nur Work-Arounds, die in der Transaktionspraxis kaum praktikabel sind – so wird in aller Regel eine so genannte confirmatory due diligence nach Abschluss des Unternehmenskaufvertrages für den Käufer nicht akzeptabel sein.[19]
Rz. 85
Deutlich schwieriger ist aber die Lage bei Aktiengesellschaften, da hier der Vorstand nicht von den Aktionären oder auch vom Aufsichtsrat angewiesen werden kann, die Durchführung einer Due Diligence zuzulassen bzw. hieran mitzuwirken (siehe auch oben Rdn 8). Entscheidend ist hier, ob die Transaktion im Interesse der Gesellschaft liegt.[20] Bei Familien-Aktiengesellschaften bzw. Aktiengesellschaften mit einem überschaubaren und harmonischen Aktionärskreis stellt dieses Problem jedoch zumeist nur eine theoretische Hürde dar.
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