Rz. 9
Beschäftigungslosigkeit setzt nach § 138 Abs. 1 Nr. 1 SGB III voraus, dass der Arbeitnehmer nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht. Nicht in einem Beschäftigungsverhältnis i.S.d. § 138 Abs. 1 Nr. 1 SGB III steht generell derjenige, der seine Arbeitskraft nicht in persönlicher Abhängigkeit einem Dritten unterstellt, der also nicht der Verfügungsbefugnis (Direktionsrecht) eines Arbeitgebers unterworfen ist.[9] Das Beschäftigungsverhältnis (§ 7 SGB IV) ist aber nicht mit dem Arbeitsverhältnis identisch. Auch bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis kann das Beschäftigungsverhältnis unterbrochen oder beendet sein. Umgekehrt kann ein Beschäftigungsverhältnis bestehen, ohne dass ein wirksames Arbeitsverhältnis gegeben ist. Entscheidend ist, dass der Arbeitslose seine Tätigkeit faktisch nicht (mehr) in persönlicher Abhängigkeit zu einem Dritten erbringt.[10] Eine Beschäftigungslosigkeit wird nicht durch die Aufnahme einer unentgeltlichen Tätigkeit im Rahmen der stufenweisen Wiedereingliederung beendet.[11]
Rz. 10
Diese Aussage des § 138 Abs. 1 Nr. 1 SGB III gilt aber nicht uneingeschränkt. So schließt eine ehrenamtliche Betätigung Arbeitslosigkeit nicht aus, wenn dadurch die berufliche Eingliederung des Arbeitslosen nicht beeinträchtigt wird (§ 138 Abs. 2 SGB III); der ehrenamtlichen Betätigung steht insoweit nicht entgegen, dass dem Arbeitslosen Auslagen ersetzt werden, die ihm durch Ausübung der ehrenamtlichen Tätigkeit entstehen (auch pauschaliert bis 250 EUR monatlich).[12]
Rz. 11
Die bedeutendere Einschränkung ist aber in § 138 Abs. 3 SGB III geregelt. Nach § 138 Abs. 3 S. 1 Hs. 1 SGB III wird die Beschäftigungslosigkeit durch die Ausübung einer Erwerbstätigkeit mit einer Arbeitszeit von weniger als 15 Stunden wöchentlich ebenfalls nicht ausgeschlossen. Erwerbstätigkeit in diesem Sinne kann eine Beschäftigung, eine selbstständige Tätigkeit oder eine Tätigkeit als mithelfender Familienangehöriger sein. Bei der Beurteilung, ob die Grenze von weniger als 15 Stunden wöchentlich eingehalten wird, kommt es auf eine vorausschauende Betrachtung an; entscheidend für die Prognose sind grundsätzlich die Merkmale und Umstände, wie sie bei Beginn der Erwerbstätigkeit vorliegen.[13] Ist die Vereinbarung einer wöchentlichen Arbeitszeit von vornherein auf eine Überschreitung der Zeitgrenze von weniger als 15 Stunden angelegt, handelt es sich um keine kurzzeitige Beschäftigung.[14] Unerheblich für die Beurteilung ist, ob und in welcher Höhe durch die kurzzeitige Erwerbstätigkeit Einkommen erzielt wird,[15] allerdings kommt es zu einer Anrechnung auf das Arbeitslosengeld nach § 155 SGB III, so dass dem Arbeitslosen regelmäßig lediglich ein Freibetrag in Höhe von 165 EUR verbleibt (zur Ausnahme vgl. § 155 Abs. 2 SGB III).[16] Gelegentliche Abweichungen von geringer Dauer bleiben bei der Beurteilung, ob die Grenze von weniger als 15 Stunden wöchentlich eingehalten wird, unberücksichtigt (§ 138 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 SGB III). Die Zeiten mehrerer (nebeneinander ausgeübter) Erwerbstätigkeiten werden aber zusammengerechnet (§ 138 Abs. 3 S. 2 SGB III).
Rz. 12
Eine gelegentliche Abweichung i.S.d. § 138 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 SGB III liegt nur dann vor, wenn sie nicht voraussehbar war und nicht zu erwarten ist, dass sie sich innerhalb eines Jahres wiederholt.[17] Dies dürfte z.B. bei einer Krankheitsvertretung regelmäßig der Fall sein; problematischer ist hingegen eine Urlaubsvertretung. Wann eine Abweichung von geringer Dauer i.S.d. § 138 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 SGB III vorliegt, kann nicht pauschal beantwortet werden.[18] Nach einer Entscheidung des BSG darf die Abweichung im Falle einer auf unbestimmte Zeit ausgeübten Erwerbstätigkeit maximal einen Zeitraum bis zu drei Wochen, bei monatlicher Abrechnung einen Zeitraum bis zu einem Monat betragen.[19] Die Geschäftsanweisungen der BA[20] sehen vor, dass eine Abweichung von geringer Dauer nur anzuerkennen ist, wenn die Abweichung bei einer befristeten Beschäftigung von mindestens vier Wochen nicht mehr als eine Woche, von mindestens acht Wochen nicht mehr als zwei zusammenhängende Wochen, von mindestens zwölf Wochen nicht mehr als drei zusammenhängende Wochen beträgt.[21] Bei einer unbefristeten Erwerbstätigkeit liegt eine Abweichung von geringer Dauer nur vor, wenn die Abweichung nicht mehr als drei zusammenhängende Wochen umfasst. Auf den Umfang der Arbeitszeitüberschreitung kommt es allerdings nicht an,[22] so dass innerhalb der Grenze der geringen Dauer sogar eine Vollzeittätigkeit der Beschäftigungslosigkeit nicht entgegensteht; hier können aber Probleme bezüglich der Verfügbarkeit des Arbeitslosen entstehen (siehe hierzu Rdn 21 ff.).
Rz. 13
Die Zusammenrechnung mehrerer Erwerbstätigkeiten richtet sich nach § 138 Abs. 3 S. 2 SGB III. Nicht zusammenzurechnen sind eine kurzzeitige Beschäftigung und eine Beschäftigung, die nicht kurzzeitig ist. In diesem Fall schließt bereits allein die mehr als kurzzeitige Beschäftigung die Arbeitslosigkeit aus.[23]
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