Gerhard Ring
 

Rz. 43

Ist der Unternehmer durch einen Verbrauchervertrag gemäß § 327 oder § 327a BGB dazu verpflichtet (was eine bestehende Leistungspflicht aus dem Individualvertrag Unternehmer-Verbraucher voraussetzt und nicht erst statuiert,[180] ausgenommen sind nur die Verträge i.S.v. § 327 Abs. 5 BGB), dem Verbraucher ein "digitales Produkt bereitzustellen" (Bereitstellung als Hauptleistungspflicht des Unternehmers), so gelten in Umsetzung von Art. 5 RL, wonach

▪ sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben, der Unternehmer die digitalen Inhalte oder digitalen Dienstleistungen nach Vertragsschluss unverzüglich bereitstellt (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der RL) und
▪

der Unternehmer die Verpflichtung zur Bereitstellung gemäß Art. 5 Abs. 2 der RL erfüllt hat, sobald

▪ die digitalen Inhalte oder jedes Mittel, die/das für den Zugang zu den digitalen Inhalten oder deren Herunterladen geeignet ist, dem Verbraucher oder einer von ihm zu diesem Zweck bestimmten körperlichen oder virtuellen Einrichtung zur Verfügung gestellt oder zugänglich gemacht worden ist (Buchst. a),
▪ die digitale Dienstleistung dem Verbraucher oder einer von ihm zu diesem Zweck bestimmten körperlichen oder virtuellen Einrichtung zugänglich gemacht worden ist (Buchst. b),

für die Bestimmung der Leistungszeit sowie für die Art und Weise der Bereitstellung durch den Unternehmer (Modalitäten) – als "wichtigste Vertragspflicht des Unternehmers" (Erwägungsgrund 41 der Digitale-Inhalte-RL)[181] – nach § 327b Abs. 1 BGB[182] in Konkretisierung seiner Leistungspflicht[183] folgende Vorgaben:[184]

▪

Sofern die Vertragsparteien keine Zeit (Zeitpunkt) für die Bereitstellung des digitalen Produkts vereinbart haben (Abrede der Parteien),[185] kann der Verbraucher die Bereitstellung gemäß § 327b Abs. 2 BGB,[186] dem klarstellender Charakter zukommt, in Umsetzung von Art. 5 Abs. 1 Digitale-Inhalte-RL (entsprechend § 271 BGB) unverzüglich[187] nach dem Vertragsschluss verlangen (ohne Zeitverzug), der Unternehmer muss sie sofort bewirken.

Die Mitgliedstaaten können nach Art. 3 Abs. 10 Digitale-Inhalte-RL den Zeitpunkt des Vertragsschlusses nach ihren allgemeinen Bestimmungen und nach Maßgabe der konkreten Ausgestaltung des Bestellprozesses selbst festlegen: "Diese Richtlinie lässt die Freiheit der Mitgliedstaaten zur Regelung von Aspekten des allgemeinen Vertragsrechts, der Bestimmungen über das Zustandekommen, die Wirksamkeit, die Nichtigkeit oder die Wirkungen eines Vertrags einschließlich der Folgen der Vertragsbeendigung, soweit diese Aspekte nicht in dieser Richtlinie geregelt werden, oder zur Regelung des Rechts auf Schadensersatz unberührt".
▪

Die Bereitstellung digitaler Inhalte ist in § 327b Abs. 3 und 4 BGB (Art und Weise)[188] in Umsetzung von Art. 5 Abs. 2 Digitale-Inhalte-RL näher geregelt, wobei eine Differenzierung danach erfolgt, ob Gegenstand der zu erbringenden Leistungshandlung des Unternehmers gegenüber dem Verbraucher

▪ ein digitaler Inhalt (§ 327b Abs. 3 BGB – der zur Verfügung gestellt oder zugänglich gemacht werden kann) oder
▪ eine digitale Dienstleistung (§ 327 Abs. 4 BGB, die nur zugänglich gemacht werden kann) ist.

In beiden Konstellationen stellt sich die Hauptleistungspflicht als aktive Leistungshandlung dar.[189]

Ein digitaler Inhalt ist nach § 327b Abs. 3 BGB[190] in Umsetzung von Art. 5 Abs. 2 Buchst. a Digitale-Inhalte-RL ("körperliche oder virtuelle Einrichtung" – Zugangsverschaffung oder Zurverfügungstellung) bereitgestellt (z.B. Speicherung eines E-Books in einer Cloud), sobald

▪ der digitale Inhalt selbst (oder ergänzend die geeigneten Mittel, die für den Zugang zu den digitalen Inhalten erforderlich sind) oder
▪ das Herunterladen des digitalen Inhalts

dem Verbraucher unmittelbar oder mittels einer von ihm hierzu bestimmten (körperlichen oder virtuellen) "Einrichtung"

▪ zur Verfügung gestellt ist (d.h., wenn dem Verbraucher eine eigene Zugriffsmöglichkeit auf die digitalen Inhalte eröffnet wird, im Regelfall im Rahmen eines kaufähnlichen Austauschvertrags auf einem Datenträger [bspw. einem USB-Stick oder einer DVD] oder durch die Bereitstellung eines dauerhaften Downloads)[191] oder
▪ zugänglich gemacht worden ist (Zugangsverschaffung zu digitalen Inhalten, Schaffung einer eigenständigen und ungehinderten Zugriffsmöglichkeit, wenn dem Verbraucher [ggf. auch über die Dienste oder die Umgebung Dritter][192] eine Möglichkeit der Inanspruchnahme verschafft wird). Letzteres betrifft "die zeitlich begrenzte, jedoch fortlaufende Gebrauchsüberlassung im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses"[193] (z.B. Abonnementmodelle für Anwendungssoftware oder Streaming-Angebote).[194] Der Dritte kann Hilfsperson des Verbrauchers sein (Folge: Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB, alternativ kann es sich dabei gemäß § 362 Abs. 2 BGB aber auch um eine befreiende Leistung handeln).[195]

Die Bereitstellungsverpflichtung i.S.e. Zugangsverschaffung zu den digitalen Inhalten bzw. einer Zurverfügungstellung der für das Herunterladen geeigneter Mittel oder die Zugänglichmac...

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