§ 24 IT-Recht / V. Anmerkungen zum Muster

Rz. 59

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Zu § 2, Bereitstellung eines Ticketsystems, Abs. 1: Nach Ansicht des OLG Köln kann ein entsprechend spezialisiertes IT-Unternehmen auch in AGB zur Übernahme einer 24-Stunden-Verfügbarkeitsgarantie verpflichtet werden (OLG Köln K&R 2003, 573).

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Zu § 3, Dringlichkeitsstufen, Abs. 1 Lit. c: Diese Definitionen sind in Verbindung mit den in § 4 (3) geregelten Reaktionszeiten recht auftragnehmerfreundlich. In der Praxis ist eine fast unendliche Vielzahl von Ausgestaltungsmöglichkeiten vorzufinden.

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Zu § 4, Zuweisung und Analyse von gemeldeten Softwareproblemen

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Zu Abs. 2: Unter Umständen kann eine Analysepauschale für den Fall vereinbart werden, dass es sich um einen nicht vom Pflegevertrag erfassten Fehler handelt (krit. zur Verwendung entsprechender Klauseln in AGB Schneider, S Rn 365 f.). Das Risiko von "Falschmeldungen" kann jedoch auch bereits bei der Bemessung der allgemeinen Pflegepauschale berücksichtigt werden.

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Zu Abs. 3 Lit. a: Bei der Ausgestaltung von Reaktions- und Fehlerbeseitigungsfristen ist unter anderem sorgfältig darauf zu achten, zu welchen Zeiten diese Fristen laufen – rund um die Uhr oder nur während bestimmter Geschäftszeiten? Insb. einen echten "24x7-Support" bieten viele kleinere Hersteller oder gar Händler nicht an. Bei größeren Herstellern ist der erhöhte Support-Level vielfach gesondert zu vergüten. Dann ist mit dem Mandanten abzustimmen, ob ein solcher 24x7-Support tatsächlich benötigt wird. Ausführlich zur Gestaltung der Service Level Agreements auch Hartung/Stiemerling, CR 2011, 618.

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Zu § 8, Vergütung:

▪	Vor Abs. 1: Es sollten bedarfsgerechte Zahlungsabreden getroffen werden, z.B. quartalsweise oder monatliche Zahlung.
▪	Zu Abs. 1: Zu "Pflegeentgelt": Zur Vereinbarung von Vorauszahlungspflichten vgl. Schneider, S Rn 370. Nach Auffassung des OLG München war im nichtkaufmännischen Verkehr die Vorauszahlung für ein Jahr als AGB-Klausel unwirksam. Solange der Auftragnehmer Gewährleistungsverpflichtungen aus einem parallel abgeschlossenen Softwareüberlassungsvertrag unterliegt, kann die Vergütung für die Pflege nur an den darüber hinausgehenden Tätigkeiten bemessen werden; die Gewährleistung wird aus dem Überlassungsvertrag kostenlos geschuldet. Ob vor diesem Hintergrund aber wirklich ein Abschlag bei den Pflegegebühren angemessen ist oder nicht, ist eine Frage des Einzelfalls – und damit am Ende immer Verhandlungssache. Vgl. zum Problem der Kollision von Pflegevertrag und Mängelhaftungsvorschriften Marly, Rn 1050 ff.
▪	Zu Abs. 2: Soweit es sich bei den vertraglichen Abreden um AGB handelt, unterliegt die Vereinbarung von Preisanpassungsklauseln auch im rein unternehmerischen Verkehr Beschränkungen. Vgl. dazu v. Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, "Vertragsrecht" Kap. 21 Rn 73 ff.; zu Preisanpassungsklauseln in Pflegeverträgen Marly, Rn 1066.

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Zu § 9, Vertragsdauer, Abs. 2: Aus der Sicht des Kunden sind bei Vereinbarung einer Mindestvertragsdauer zwei unterschiedliche Aspekte zu berücksichtigen: Einerseits ist zu beachten, dass keine zu langfristige Bindung erfolgt, die ggf. über die produktive Nutzung der Software hinausgeht. Andererseits ist sicherzustellen, dass die mögliche Nutzungsdauer der Software nicht dadurch verkürzt wird, dass der Softwareanbieter die Pflege zu früh einstellt. In AGB für den nichtunternehmerischen Verkehr sind die Beschränkungen des § 309 Nr. 9 BGB für die Laufzeit von Dauerschuldverhältnissen zu beachten. Zur AGB-rechtlichen Beurteilung von Laufzeitklauseln im unternehmerischen Verkehr vgl. OLG Frankfurt GRUR-Prax 2011, 561; vgl. auch Palandt/Grüneberg, § 309 Rn 9. Danach ist i.R.v. § 307 BGB eine Gesamtabwägung erforderlich. Eine Mindestlaufzeit, für die der Softwareanbieter die Pflege der Software sicherstellen muss, besteht ohne vertragliche Abrede grundsätzlich nicht (OLG Koblenz CR 2005, 482).

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Zu § 10; Haftung: Vgl. auch § 2 des Buchs, "Allgemeine Geschäftsbedingungen" (vgl. § 2 Rdn 189).

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Zu § 11, Geheimhaltung, Datenschutz: Vgl. dazu die bereits vorangestellten Erläuterungen oben Rdn 56.