§ 21 Rechte und Pflichten der Vertragsparteien (A–Z) / bb) Repressive Maßnahmen

Rz. 1233

Bei eingetretenen Störungen hat der Arbeitnehmer einen gerichtlich durchsetzbaren Erfüllungsanspruch. Der Arbeitgeber ist zu konkretem Eingreifen verpflichtet. Er muss sich schützend vor den Arbeitnehmer stellen und ggf. gegen den oder die Mobber vorgehen. Der Arbeitgeber kann zur Vermeidung der Fortsetzung des Mobbings dem oder den Mobbern eine Abmahnung erteilen und bei fruchtloser Abmahnung eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung des Mobbers aussprechen (§ 620 Abs. 2 BGB).

Rz. 1234

Ggf. ist eine außerordentliche fristlose Kündigung des Mobbers (§ 626 BGB) aussprechen. Dem Arbeitgeber steht bei der Auswahl der repressiven Maßnahme ein Ermessenspielraum zu, mit welchen Maßnahmen er auf das Verhalten durch Vorgesetzte oder Mitarbeiter reagiert. Der Arbeitnehmer hat allerdings Anspruch auf die Ausübung eines rechtsfehlerfreien Ermessens und deren Durchführung durch den Arbeitgeber (BAG v. 25.10.2007, NZA 2008, 223). Nach allgemeiner Meinung stellt die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines unter § 1 KSchG fallenden Arbeitnehmers immer die sog. ultima ratio dar, d.h. vor Ausspruch der Kündigung muss der Arbeitgeber versuchen, ob er diese nicht mit milderen Mitteln vermeiden kann. Eine Kündigung ist nach § 1 Abs. 1 und 2 KSchG sozial nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignetere Mittel gibt, um die Vertragsstörung künftig zu beseitigen (st. Rspr. vgl. BAG v. 7.12.2006, NZA 2007, 617).

Rz. 1235

Für die Frage, ob als Mobbing einzuordnende Verhaltensweisen das für einen Grund zur außerordentlichen Kündigung erforderliche Gewicht haben, ist es insb. von Belang, mit welcher Intensität das Mobbing betrieben wurde. Je intensiver es erfolgt und umso mehr menschenrechts- und arbeitsvertragswidrige Energie eingesetzt wird, umso schwerwiegender und nachhaltiger wird die Vertrauensgrundlage für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gestört. Muss der Mobbingtäter erkennen, dass das Mobbing zu einer Erkrankung des Opfers geführt hat und setzt dieser ungeachtet dessen das Mobbing fort, kann für eine auch nur kurzfristige Weiterbeschäftigung des Täters regelmäßig kein Raum mehr sein (LAG Thüringen v. 15.2.2001, NZA-RR 2001, 582). Der Arbeitgeber ist wie bei jeder verhaltensbedingten Kündigung regelmäßig verpflichtet, dem Täter vor Ausspruch der Kündigung eine Abmahnung auszusprechen (BAG v. 12.1.2006, NZA 2006, 980 - zum verbotenen Surfen im Internet während der Arbeitszeit).

Rz. 1236

In schweren Fällen erfordert die Kündigung keine vorangegangene Abmahnung (LAG Thüringen v. 15.2.2001, NZA-RR 2001, 585; a.A. offensichtlich LAG Sachsen-Anhalt v. 27.1.2000, AiB 2004, 105 die eine Abmahnung dann für erforderlich hält, wenn dadurch die Wiederherstellung des Vertrauens in den Arbeitnehmer erwartet werden kann). Die Kündigung ohne vorherige Abmahnung muss die einzige, dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechende Maßnahme sein, die der Arbeitgeber bei pflichtgemäßer Ermessensausübung treffen kann (BGH v. 25.10.2007, NZA 2008, 223). Zur Rechtfertigung mobbingbedingter Kündigungen ist eine durch das Mobbing verursachte Störung des Betriebsfriedens nicht erforderlich, weil damit zu rechnen ist, dass die den Betriebsfrieden bestimmenden Befindlichkeiten von den auf Ausgrenzung der Mobbingopfer bedachten Tätern und ihrer Gefolgschaft aufgrund ihrer mobbingtypischen strukturellen Übermacht repräsentiert werden und der Arbeitgeber weder in dem Bestreben gehindert werden darf, sein Unternehmen entsprechend den verfassungsrechtlichen Wertorientierungen zu führen noch daran, die Risiken einer ihn ansonsten selbst bedrohenden haftungsrechtlichen Inanspruchnahme durch die von Mobbingangriffen betroffenen Beschäftigten zu beschränken (mit ausführlicher Begründung LAG Thüringen v. 15.2.2001, NZA-RR 2001, 582 und Wickler, DB 2002, 484; a.A. Kollmer, S. 40 m.w.N.).

Rz. 1237

Bei der Frage der Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB kommt es auf die Kenntnis desjenigen Ereignisses an, welches das letzte Glied in der Kette der in systematischem Zusammenhang stehenden Pflichtverletzungen bildet. Dies folgt auch daraus, dass die durch die quantitative Zunahme der Pflichtverletzungen auch automatisch erfolgende qualitative Verstärkung der Vertragsstörung einen eigenen, das als Mobbing zu bezeichnende Gesamtverhalten umfassenden, veränderten Kündigungssachverhalt schafft (so zu Recht LAG Thüringen v. 15.2.2001, NZA-RR 2001, 586 und Wickler, DB 2002, 484).