§ 2 Bauvertragsrecht / V. Rechtsfolgen bei Nichterfüllung des Anspruchs nach § 650f Abs. 1 BGB (d.h. bei unzureichender Sicherheitsleistung)

Rz. 205

Hat der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung der ­Sicherheit nach § 650f Abs. 1 BGB bestimmt (Nichtleistung einer Sicherheit durch den Besteller trotz berechtigtem Verlangen des Unternehmers),^[363] "kann der Unternehmer weiterarbeiten und auf Erfüllung seines Anspruchs nach (§ 650f) Abs. 1 S. 1 (BGB) klagen".^[364] Nach § 650f Abs. 5 S. 1 BGB kann der Unternehmer aber auch

▪	die Leistung verweigern (Leistungsverweigerungsrecht) oder (alternativ, d.h. wahlweise)
▪	den Vertrag kündigen.

Rz. 206

Die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts bzw. des Kündigungsrechts durch den Unternehmer haben zur Voraussetzung, dass dieser

▪	ordnungsgemäß eine Sicherheitsleistung verlangt hat und hierfür
▪	(gleichzeitig oder später) dem Besteller eine (nach den Umständen des konkret in Rede stehenden Einzelfalls)[365] angemessene Frist gesetzt hat, und dass
▪	der Besteller (während der angemessenen Frist) keine oder nur eine nur unzureichende Sicherheit gestellt hat.[366]

Rz. 207

Die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts hat zur Folge, dass der Unternehmer die Arbeit weder beginnen noch fortsetzen muss – ihn trifft auch keine Verpflichtung zur Mängelbeseitigung (und er gerät insoweit auch nicht in Verzug).^[367]

Rz. 208

Das (außerordentliche) Kündigungsrecht des Unternehmers korrespondiert (in Bezug auf Ausübung, Wirkung und Rechtsfolgen) mit dem ordentlichen Kündigungsrecht des Bestellers nach § 648 BGB (vgl. den Wortlaut von § 650f Abs. 5 S. 2 und 3 BGB einerseits und § 648 S. 2 und 3 BGB andererseits).^[368]

Rz. 209

Kündigt der Unternehmer den Vertrag (und entfällt damit seine Leistungspflicht),^[369] ist er nach § 650f Abs. 5 S. 2 1. Halbs. BGB berechtigt, die "vereinbarte Vergütung" zu verlangen – er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt (§ 650f Abs. 5 S. 2 1. Halbs. BGB).

Rz. 210

Es wird vermutet, dass danach dem Unternehmer 5 % der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen (gesetzliche Vermutung nach § 650f Abs. 5 S. 3 BGB).

Rz. 211

Beachte:

Der Besteller kann nach § 648 S. 1 BGB kündigen – ist dann aber verpflichtet, nach § 648 S. 2 BGB die volle Vergütung (unter Abzug ersparter Aufwendungen und anderweitigen oder böswillig unterlassenen Erwerbs) zu zahlen.

Rz. 212

Mit der Erfüllung (§ 362 BGB) erlischt der Anspruch des Unternehmers nach § 650f BGB.

[363] Dazu näher jurisPK-BGB/Leicht, § 650f BGB Rn 54 ff.

[364] Palandt/Sprau, § 650f BGB Rn 19: und zugleich die allgemeinen schuldrechtlichen Folgen für Pflichtverletzungen (z.B. §§ 280 ff. BGB) geltend machen.

[365] Vgl. RegE, BT-Drucks 12/1836, S. 9: regelmäßig 7 bis 10 Tage.

[366] Palandt/Sprau, § 650f BGB Rn 20.

[367] Palandt/Sprau, § 650f BGB Rn 21: Der Besteller hat dann auch kein Selbstvornahmerecht nach § 637 BGB – gerät aber bei Leistungsbereitschaft des Unternehmers in Gläubigerannahmeverzug (vgl. §§ 293 ff. BGB).

[368] Palandt/Sprau, § 650f BGB Rn 22.

[369] Palandt/Sprau, § 650f BGB Rn 20.