Rz. 691
Der Provisionsanspruch entsteht gem. § 87a Abs. 1 S. 1 HGB mit der Ausführung des Geschäfts, also mit der vollständigen Erfüllung der dem Arbeitgeber aus dem Geschäft obliegenden vertraglichen Leistungspflichten. Wird das Geschäft trotz erfolgreicher Vermittlung ganz oder teilweise nicht durchgeführt, lässt dies den Provisionsanspruch gem. § 87a Abs. 3 HGB unberührt, wenn der Arbeitgeber die Nichtdurchführung zu vertreten hat. Lehnt der Arbeitgeber die Durchführung des vermittelten Geschäfts ab, wozu er grds. berechtigt ist, so lässt auch dies den Provisionsanspruch des Arbeitnehmers nur dann entfallen, wenn dem Arbeitgeber die Durchführung des Geschäfts nicht zumutbar ist.[1539] Stellt sich nachträglich heraus, dass der Kunde ungeachtet der Ausführung des Geschäfts durch den Arbeitgeber nicht leistet, entfällt der Provisionsanspruch; der Arbeitnehmer ist gem. § 87a Abs. 2 HGB zur Erstattung bereits erfolgter Provisionszahlungen verpflichtet. Die Nichtleistung des Kunden muss feststehen, was der Arbeitgeber darlegen und beweisen muss; eine hiervon zu Lasten des Arbeitnehmers abweichende Vereinbarung wäre unwirksam.[1540]
Rz. 692
Die Abhängigkeit des Provisionsanspruchs von der arbeitgeberseitigen Ausführung des Geschäfts ist vertraglich abdingbar.[1541] Dementsprechend kann zugunsten des Arbeitnehmers vereinbart werden, dass der Provisionsanspruch bereits mit Abschluss des Geschäftes ganz oder teilweise entstehen soll. Abgeschlossen ist ein Geschäft, wenn der Vertrag zwischen dem Arbeitgeber und dem Kunden rechtswirksam zustande gekommen ist. Auf die Ausführung des Geschäfts kommt es für den Provisionsanspruch in diesem Fall nicht mehr an. Lediglich die Nichtigkeit des Vertrages (z.B. nach §§ 125, 134, 138 BGB) sowie dessen Anfechtung (§§ 119, 120, 123, 142 BGB) oder Widerruf lassen den Provisionsanspruch nachträglich entfallen; in diesen Fällen kann der Arbeitgeber eine bereits gezahlte Provision nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen herausverlangen.[1542]
Rz. 693
Aus Arbeitgebersicht ist es demgegenüber günstiger, den unbedingten Provisionsanspruch erst mit der Ausführung des Geschäfts durch den Kunden, also insbesondere mit Zahlung des Kaufpreises oder Honorars, entstehen zu lassen. Auch diese in der Praxis weit verbreitete Vertragsgestaltung ist bislang als zulässig angesehen worden. Der Arbeitnehmer soll in diesem Fall mit Durchführung des Geschäfts gem. § 87a Abs. 1 S. 2 HGB Anspruch auf einen Provisionsvorschuss in angemessener Höhe haben;[1543] steht jedoch fest, dass der Kunde das Geschäft nicht ausführen wird, soll der Provisionsanspruch endgültig entfallen (vgl. § 87a Abs. 2 HGB). Der Provisionsanspruch wäre insoweit auflösend bedingt, wobei die bloße Zahlungsverweigerung durch den Kunden die Annahme einer endgültigen Nichterfüllung noch nicht rechtfertigt; dem Arbeitgeber ist es zumutbar, rechtliche Schritte gegen den säumigen Kunden zu ergreifen, wenn diese erfolgversprechend erscheinen.[1544] Ob an dieser Auffassung auch für formularvertragliche Provisionsvereinbarungen festgehalten werden kann, ist allerdings zweifelhaft; sie wälzt das Risiko einer Insolvenz des Kunden und damit das unternehmerische Risiko des Arbeitgebers einseitig auf den Arbeitnehmer ab und kann damit eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers i.S.v. § 307 Abs. 1 BGB darstellen, etwa dann, wenn die Provisionen einen erheblichen Teil (z.B. etwa 80 %) der Gesamtvergütung ausmachen.[1545]
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