§ 17 Inhalt des Arbeits-/Dienstvertrags / f) Betriebliche Übung

Rz. 751

Bei einer betrieblichen Übung kommt es zur Wiederholung eines bestimmten Leistungsverhalten des Arbeitgebers, aus denen der Arbeitnehmer schließen können soll, dass ihm die Leistung oder die Handlung auf Dauer immer wieder gewährt wird. Eine solche betriebliche Übung verdichtet sich dann zum vertraglichen Anspruch aus dem Arbeitsvertrag (BAG v. 26.3.1997, AP Nr. 50 zu § 242 BGB betriebliche Übung; BAG v. 4.5.1999, NZA 1999, 1162; BAG v. 20.1.2004, NZA 2005, 655). Wichtig ist, dass die Rspr. hierzu eine vertragliche Bindung annimmt. Aufgrund einer Willenserklärung, die vom Arbeitnehmer stillschweigend nach § 151 BGB angenommen wird, erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Der Arbeitgeber muss dabei noch nicht mal mit Verpflichtungswillen gehandelt haben. Entscheidend ist, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte, § 242 BGB, und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften (BAG v. 26.3.1997, AP Nr. 50 zu § 242 BGB betriebliche Übung). Deshalb ist vor diesem Hintergrund davon auszugehen, dass die betriebliche Übung in die AGB-Kontrolle einzubeziehen ist. Auch die vom AG vorformulierte schriftliche Arbeitsvertragsänderung unterliegt der AGB-Kontrolle. Dies gilt insbesondere dann, wenn mit der Vertragsänderung eine für den AN verschlechternde Regelung einhergeht (BAG v. 15.11.2016 – 3 AZR 539/15).

Dies liegt vor allem daran, dass es sich um eine vertragliche Vereinbarung handelt. Dies kann etwa bei der Schriftformklausel oder bei einem Freiwilligkeitsvorbehalt unter AGB-rechtlichen Vorgaben relevant werden. Ist eine Schriftformklausel nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam, kann sie wegen des Verbotes der geltungserhaltenen Reduktion, § 306 Abs. 2 BGB, nicht mit dem Inhalt aufrechterhalten werden, dass sie Ansprüche, die aufgrund einer betrieblichen Übung entstanden sind, ausschließt, sofern die betriebliche Übung nicht schriftlich festgelegt wurde (LAG Düsseldorf v. 13.4.2007, NZA-RR 2007, 455).