§ 17 GmbH-Recht / g) Typische Fallgruppen

Rz. 289

▪	Leistungen unmittelbar aus dem Gesellschaftsvermögen.[1063]
▪	Verdeckte Gewinnausschüttungen, z.B. durch unangemessen niedrige bzw. hohe Zinskonditionen bei Darlehensgeschäften und andere Austauschgeschäfte ohne angemessenen Preis.[1064]
▪	Bestellung von Sicherheiten aus dem Gesellschaftsvermögen für Forderungen vom oder gegen Gesellschafter.[1065]
▪	Gewährung von Darlehen aus dem gebundenen Vermögen (z.B. im Rahmen eines Cash Pools, vgl. Rdn 284.
▪	Verlängerung der Laufzeit des Darlehens sowie Nichteinforderung am Ende der Laufzeit.[1066]
▪	Zahlung von Abfindung aufgrund Gesellschafterbeschlusses zur Einziehung eines Geschäftsanteils nach § 34 GmbHG, wenn bei der Fassung des Beschlusses feststeht, dass GmbH Abfindung nicht aus ungebundenem Vermögen aufbringen kann.[1067]
▪	Verzicht auf Ansprüche.[1068]
▪	Erwerb eigener Geschäftsanteile außerhalb der Grenzen des § 33 Abs. 2 GmbHG.
▪	Nach der Vor-MoMiG-Rspr.: Rückzahlungen auf einen Kredit, den eine notleidende Gesellschaft an einen Fremdgläubiger geleistet hat, wenn sich der Gesellschafter für den Kredit verbürgt hat in einer Lage, in dem ein unmittelbar von ihm gewährtes Darlehen als Kapitalersatz zu behandeln gewesen wäre,[1069] sowie Tilgung einer Darlehensforderung der GmbH gegen den Gesellschafter durch Überweisung auf ein im Debit geführtes Gesellschaftskonto, für das er eine eigenkapitalersetzende Bürgschaft übernommen hatte.[1070]

[1063] Bei der GmbH & Co. KG (sowie ebenso bei der UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG können Zahlungen aus dem Vermögen der KG an einen Gesellschafter der Komplementär GmbH oder einen Kommanditisten gleichfalls verbotene Auszahlungen sein, wenn dadurch das Vermögen der GmbH unter die Stammkapitalziffer sinkt oder eine bilanzielle Überschuldung vertieft wird, vgl. BGH v. 31.3.2017 – II ZR 93/16, ZIP 2017, 971 Rn 12; vgl. allg. Baumbach/Hueck/Fastrich, § 30 Rn 68 ff.

[1064] BGHZ 31, 258, 276 ff.

[1065] BGHZ 190, 7 Rn 21; BGH v. 10.1.2017 – II ZR 94/15, ZIP 2017, 472 Rn 12 ff.; BGH v. 21.3.2017 – II ZR 93/15, ZIP 2017, 971 Rn 14 ff. (maßgebend für Vollwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs Datum der Bestellung, nicht Verwertung der Sicherheit). Vgl BGHZ 138, 291: upstream guarantees im Konzern verstoßen nicht ohne weiteres gegen Kapitalerhaltungsgebot und sind auch nicht sittenwidrig, wenn GmbH nicht mehr genügend Vermögen zur Gläubigerbefriedigung bleibt, vgl. Maier-Reimer, in: Lutter u.a., Handbuch der Konzernfinanzierung, 1998, S. 484, 507; Scholz/Verse, § 30 Rn 79; Lutter, AG 1989, 13. Vgl Becker, DStR 1998, 1429 zur Finanzierung von leveraged-buy-outs.

[1066] BGHZ 122, 333, 338.

[1067] Steht bereits bei Beschlussfassung fest, dass GmbH geschuldete Abfindung nur unter Verstoß gegen § 30 GmbHG zahlen kann, ist Beschluss (ggf. der entspr. Beschluss zur Ausschließung des Gesellschafters) nichtig analog § 241 Nr. 3 AktG, BGH v. 10.5.2016 – II ZR 342/14, BGHZ 210, 186 Rn 13; BGHZ 192, 236 Rn 7. Das gilt auch, wenn nach Gesellschaftsvertrag der Beschluss mit Zugang wirksam werden soll, BGH NJW 2011, 2294 Rn 13 ff. Nach früher h.M. stand der Einziehungsbeschluss unter der aufschiebenden Bedingung der Abfindungszahlung aus freiem Vermögen, BGHZ 9, 157, 173 f. Das galt als unpraktikabel. BGH vertritt seit BGHZ 192, 236 Rn 9 ff., wenn ein Einziehungsbeschluss weder nichtig ist noch für nichtig erklärt wird, die Einziehung mit der Mitteilung des Beschlusses an den betroffenen Gesellschafter wirksam wird – nicht aber erst mit der Leistung der Abfindung; die Gesellschafter, die die Einziehung mit ihrer Stimme herbeigeführt haben, haften anteilig für die Abfindung, wenn die GmbH diese nicht ohne Verletzung des § 30 GmbHG aus ihrem Gesellschaftsvermögen zahlen kann oder sie die GmbH nicht auflösen (Rn 21 ff.). BGH v. 10.5.2016 – II ZR 342/14, BGHZ 210, 186 Rn 22 ff. begründet die persönliche Haftung der verbleibenden Gesellschafter nicht mit deren Vermögenszuwachs (so z.B. Münnich, GmbHR 2016, 757 ff.); diese entstehe vielmehr erst in dem Zeitpunkt, ab dem die Fortsetzung der GmbH unter Verzicht auf Maßnahmen zur Befriedigung des Abfindungsanspruchs des Ausgeschiedenen treuwidrig sei; die Gesellschafter hafteten auch, wenn der Betroffene der Einziehung zugestimmt habe; (z.T. massive) Kritik an dem Urt. bei Altmeppen, ZIP 2016, 1557; Kort, DB 2016, 2098; Priester, EWiR 2016, 393.

[1068] Scholz/Verse, § 30 Rn 23.

[1069] BGH NZG 2005, 396; BGHZ 81, 252, 260; BGH NJW 1997, 3171; BGH NJW 1992, 1166; BGH NJW 1990, 2260.

[1070] Vgl. zu den Fallgruppen auch Baumbach/Hueck/Fastrich, § 30 Rn 48 ff.; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn 8, 26 ff.; BGH NZG 2005, 396.