§ 17 GmbH-Recht / c) Stammkapital, Geschäftsanteil und Gründungsaufwand

Rz. 31

Der Gesellschaftsvertrag muss enthalten den Betrag des Stammkapitals (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG) und die "Zahl und die Nennbeträge der Geschäftsanteile, die jeder Gesellschafter gegen Einlage auf das Stammkapital (Stammeinlage) übernimmt" (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG). Diese Erbringung der Stammeinlage ist Hauptpflicht des Gesellschafters.^[123] Soweit die Einlage weder vom Zahlungspflichtigen eingezogen noch durch Verkauf des Geschäftsanteils gedeckt werden kann, haben die übrigen Gesellschafter den Fehlbetrag nach dem Verhältnis ihrer Anteile aufzubringen, § 24 S. 1 GmbHG (vgl. Rdn 328).^[124]

Gem. § 5 Abs. 1 GmbHG muss das Stammkapital mindestens 25.000 EUR betragen. Der Nennbetrag jedes Geschäftsanteils muss "auf volle Euro lauten" (§ 5 Abs. 2 S. 1 GmbHG). Nach dem Euro-Einführungsgesetz^[125] können Alt-Gesellschaften ihr auf DM lautendes Stammkapital beibehalten^[126] (vgl. zur Umstellung des Stammkapitals auf Euro 8. Aufl., Rn 209 ff., Muster 15.32 ff.).

Gem. § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG muss die Summe der Nennbeträge aller Geschäftsanteile mit dem Stammkapital übereinstimmen. Dieser Grundsatz begründet aber keine Rechtswidrigkeit der Einziehung von Geschäftsanteilen (vgl. Rdn 84), wenn die Gesellschafterversammlung nicht gleichzeitig ein Auseinanderfallen der Summe der Nennbeträge der nach der Einziehung verbleibenden Geschäftsanteile mit dem Stammkapital verhindert.^[127] Es kommt eine aufgrund der Treuepflicht (vgl. Rdn 22) erzwingbare Pflicht der Gesellschafter in Betracht, an der Wiederherstellung der Konkordanz mitzuwirken. Dogmatisch richtig erscheint es demgegenüber allerdings, mit der von Lutter geprägten Auffassung^[128] von einer Aufstockung ipso iure auszugehen.

Nach § 5 Abs. 2 S. 2 GmbHG^[129] kann ein Gesellschafter bei der Gründung mehrere Geschäftsanteile übernimmt (zur Folgeänderung für die Teilung von Anteilen und die Übertragung von Teilen von Anteilen auf denselben Erwerber vgl. Rdn 190) – und zwar auch bei der Sachgründung.^[130]

Der Vertrag muss den von der GmbH zu tragenden Gründungsaufwand ausweisen.^[131]

[123] Vgl. Henze, DB 2001, 1469 zur BGH-Rspr. zu den Kapitalaufbringungsgrundsätzen.

[124] Vgl. zu Verjährungsfragen Wachter, GmbHR 2002, 665; vgl. auch Rn 223.

[125] Vgl. Heidel/Pauly/Amend/Heidel, AnwaltFormulare, 5. Aufl., Kap. 16 Rn 23.

[126] BGBl I 1998, 1242.

[127] BGH v. 2.12.2014 – II ZR 322/13, GmbHR 2015, 416 Rn 17 ff.; Lutter, in: FS W. Meilicke, 2010, S. 481 ff., bezeichnet das Problem mit Recht als Scheinproblem; Unter Berufung auf die Regierungsbegründung zum MoMiG vertraten einzelne Gerichte, dass ein Verstoß gegen § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG die Nichtigkeit des Einziehungsbeschlusses gem. § 134 BGB nach sich ziehe; LG Essen GmbHR 2010, 1034; LG Neubrandenburg ZIP 2011, 1214; OLG München DNotI-Report 2012, 30; aA OLG Rostock GmbHR 2013, 752; ähnlich OLG Saarbrücken GmbHR 2012, 209.

[128] Lutter, in: FS W. Meilicke, 2010, S. 481, 484 ff.; BGH v. 2.12.2014 – II ZR 322/13, GmbHR 2015, 416 Rn 28 überlässt es der Entscheidung der Gesellschafter, "wie die Konvergenz zwischen der Summe der Nennbeträge aller Geschäftsanteile und dem Stammkapital wieder hergestellt werden soll". Nach überzeugender Sicht von Priester GmbHR 2016, 1065, 1067 f. ist ein Gesellschafterbeschluss zur Aufstockung keine Satzungsänderung, die Aufstockung nach Einziehung löse keine Pflichten zur Einlageleistung aus, der Gläubigerschutz erfordere diese nicht.

[129] Wedemann, GmbHR 2008, 1131, 1133 f. verneint mE zu Unrecht Auswirkung der MoMiG-Neuregelung auf bestehende GmbH, vgl. 6. Aufl., Rn 30.

[130] Dies gilt, obgleich nach dem Wortlaut von § 5 Abs. 4 S. 1 und § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG der Gegenstand der Sacheinlage und der Nennbetrag "des Geschäftsanteils", auf den sich die Sacheinlage bezieht, im Gesellschaftsvertrag festgesetzt werden müssen. Insoweit liegt ein offensichtliches Redaktionsversehen vor: Es gibt keinen Grund dafür, warum eine Sacheinlage, die ein Gesellschafter erbringt, nicht dazu geeignet sein soll, die Einlageleistung für mehrere vom Gesellschafter gezeichnete Geschäftsanteile zu erbringen.

[131] Rechtsgrundlage ist nach st. Rspr. der analog anwendbare § 26 Abs. 2 AktG, dessen Einhaltung der Registerkontrolle gem. § 9c Abs. 2 Nr. 2 GmbHG unterliegt, BGHZ 107, 1; Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 3 Rn 52; die Regelungen können erst nach Ablauf einer zehnjährigen Karenzszeit gestrichen werden, OLG Oldenburg v. 22.8.2016 – 12 W 121/16 (HR), GmbHR 2016, 1305. Vgl. Cramer, NZG 2015, 373 zu den Grenzen der Übernahme des Gründungsaufwands durch die Gesellschaft; unzulässig z.B. Regelung, wonach GmbH mit einem Stammkapital von 25.000 EUR Gründungskosten bis 15.000 EUR trägt, OLG Celle NZG 2014, 1383.