§ 16 Vertragstypen / d) Höhe der Provision

Rz. 1533

Die Höhe der Provision bestimmt sich nach der ausdrücklich oder stillschweigend getroffenen Vereinbarung. Fehlt eine entsprechende Vereinbarung oder ist sie unwirksam, gilt nach § 87b Abs. 1 HGB die übliche Provision als vereinbart. Üblich ist die Provision, die von vergleichbaren Unternehmen für Geschäfte dieser Art am Ort des Arbeitsverhältnisses an Arbeitnehmer gezahlt wird. Im Streitfall ist die übliche Provision durch ein Gutachten der Industrie- und Handelskammer zu ermitteln (Schaub, ArbRHB, § 75 Rn 48).

Rz. 1534

Erhält der Arbeitnehmer kein Fixum oder keine Provisionsgarantie, kann die Beschränkung nur auf Provisionen als "Hungerprovision" gem. § 138 BGB sittenwidrig und damit nichtig sein.

Das ist der Fall, wenn das arbeitgeberseitige Beschäftigungsrisiko auf den Arbeitnehmer abgewälzt wird (LAG Köln v. 16.2.2009 – 2 Sa 824/08, EversOK Ls. 9). Dies ist im Allgemeinen anzunehmen, wenn der Handlungsgehilfe aus betrieblichen Gründen trotz ausreichender Mühe nicht in der Lage ist, den monatlichen Provisionsabschlag zu verdienen (LAG München v. 11.10.2010 – 11 Sa 7/10, EversOK Ls.; LAG Köln v. 16.2.2009 – 2 Sa 824/08, EversOK Ls. 4; LAG Rheinland-Pfalz v. 13.10.2003 – 7 Sa 872/03, EversOK Ls. 14; LAG Berlin v. 3.11.1986, EversOK Ls. 2 = AP Nr. 14 zu § 65 HGB; ArbG Rheine v. 22.5.1992, NZA 1993, 366; vgl. dazu auch OLG Frankfurt/Main v. 17.9.2008 – 23 U 137, EversOK Ls. = OLGR 09, 409, LAG Rheinland-Pfalz v. 30.11.2007 – 9 Sa 532/07, EversOK Ls. sowie Evers, BB 1992, 1365), wofür er die Darlegungs- und Beweislast trägt (LAG Rheinland-Pfalz v. 13.10.2003 – 7 Sa 872/03, EversOK Ls. 15; LAG Berlin v. 3.11.1986, EversOK Ls. 2 = AP Nr. 14 zu § 65 HGB). Trägt die angestellte Vertriebskraft nichts dafür vor, dass sie nicht in der Lage gewesen wäre, entsprechende Vertragsabschlüsse herbeizuführen, etwa weil das ihr zur Bearbeitung zur Verfügung stehende Adressenmaterial nicht werthaltig war oder ihr nicht in ausreichender Weise Leads zur Verfügung gestellt worden wären, kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine Regelung im Arbeitsvertrag, nach der die angestellte Vertriebskraft ausschließlich auf Provisionsbasis tätig ist, gegen die guten Sitten verstößt (LAG Köln v. 16.2.2009 – 2 Sa 824/08, EversOK Ls. 10, vgl. dazu aber auch Rdn 1488).

Rz. 1535

Haben Unternehmer und beschäftigte Vertriebskraft nichts anderes vereinbart, ist die Provision gem. § 87b Abs. 2 HGB von dem Entgelt zu berechnen, das der Dritte oder der Unternehmer zu leisten hat. Sachleistungen sind in den üblichen und angemessenen Geldwert als Bemessungsgrundlage umzurechnen (GK-HGB/Leinemann, § 87b Rn 2). Nach zweifelhafter Ansicht des LAG Hamm, soll eine Klausel in einem Arbeitsvertrag mit einer angestellten Vertriebskraft, mit dem dieser unter der Überschrift Provision zusätzlich zum Gehalt eine Gewinnbeteiligung auf die von ihm erbrachten Umsätze i.H.v. 1,5 % versprochen wird, und zwar maximiert auf einen bestimmten Höchstbetrag pro Jahr, nach Maßgabe der §§ 133, 157 BGB nicht dahin zu verstehen sein, dass dem Arbeitnehmer keine am Umsatz, sondern eine am Gewinn ausgerichtete Provision zugesagt worden ist (LAG Hamm v. 3.12.1998 – 16 Sa 2418/97, EversOK Ls. 1). Es begegnet durchgreifenden Bedenken, einen Parteiwillen anzunehmen, die Provision nach dem Gewinn des Arbeitgebers zu bemessen, wenn dies nicht ausdrücklich vertraglich vereinbart ist. Eine Gewinnbeteiligung ist gesetzlich nicht vorgesehen. Die gesetzliche Bemessungsgrundlage für die Provision bildet das Entgelt, das der Kunde zu zahlen hat, also der erzielte Umsatz §§ 65, 87b Abs. 2 S. 1 HGB. Gegen eine Gewinnbeteiligung spricht zudem, dass der Arbeitnehmer auf den Gewinn des Arbeitgebers keinen Einfluss hat. Es entspricht daher nicht dem Interesse des Arbeitnehmers, am Gewinn beteiligt zu werden. Auf der anderen Seite sprechen auch gewichtige Gründe dafür, dass es nicht im Interesse des Arbeitgebers liegt, den Arbeitnehmer am Gewinn zu beteiligen. Unter dem Aspekt der Vertriebssteuerung läuft eine Provision auf den vom Arbeitgeber erzielten Gewinn immer dann leer, wenn der Gewinn nicht vom Provisionsberechtigten beeinflusst werden kann. Soll die Provision demgegenüber ein allgemeines Interesse des Arbeitnehmers daran fördern, dass der Arbeitgeber Gewinn erzielt, so ergibt es keinen Sinn, die Provision nur an dem Gewinn aus Geschäften zu bemessen, die der Arbeitnehmer vermittelt hat und nicht auf den insgesamt erzielten Gewinn abzustellen. Zu bedenken ist ferner, dass eine Bemessung der Provision an dem Gewinn den Arbeitgeber dazu zwingt, dem Arbeitnehmer durch einen Buchauszug nach Maßgabe des § 87c Abs. 2 HGB die gesamte Kalkulation für die Geschäfte offenzulegen (vgl. OLG Stuttgart v. 9.6.1960, BB 1960, 956 = EversOK Ls. 6 m.w.N.). Es ist kaum anzunehmen, dass dies dem Interesse des Arbeitgebers entspricht.

Rz. 1536

Gem. § 87b Abs. 2 S. 2 HGB sind Nachlässe bei Barzahlungen nicht abzuziehen, wie auch die Nebenkosten (z.B. für die Fracht, Verpackung, den Zoll oder die Steuern)...