§ 16 Vertragstypen / d) Grenzfälle und Parteiwille

Rz. 787

Lediglich in Grenzfällen, in denen nach den objektiven Gegebenheiten für die Rechtsbeziehungen der Parteien ein Arbeitsverhältnis ebenso geeignet erscheint wie ein Rechtsverhältnis als freier Mitarbeiter, ist dem im Vertrag zum Ausdruck gekommenen Willen der Vertragsparteien der Vorrang bei der Beurteilung des Gesamtbildes der Tätigkeit als abhängige Tätigkeit einzuräumen (vgl. BAG v. 21.5.2019 – 9 AZR 295/18, juris; LAG Köln v. 25.8.1999 – 2 Sa 611/99, DB 1999, 2648; LAG Hamm v. 22.6.1989, NZA 1990, 192 = ArbuR 1990, 129; BAG v. 8.6.1967, NJW 1967, 1982 = BB 1967, 959). Insofern ist die Vertragstypenwahl der Parteien nicht gänzlich bedeutungslos (vgl. BAG v. 27.6.2017 – 9 AZR 851/16; BAG v. 9.6.2010 – 5 AZR 332/09, NZA 2010, 877 = DB 2010, 1830; LAG Düsseldorf v. 18.3.2013 – 9 Sa 1746/12). Voraussetzung ist, dass grds. die Art der Tätigkeit beide Vertragsgestaltungen zulässt, was für zahlreiche Tätigkeiten möglich ist (vgl. BAG v. 13.3.2008 – 2 AZR 1037/06, NZA 2008, 878 = DB 2008, 1575; BAG v. 14.2.1974, AP Nr. 12 zu § 611 BGB Abhängigkeit; LAG Köln v. 3.2.1995, AP Nr. 38 zu § 2 ArbGG 197; s.u. ferner das Berufsgruppenlexikon von A bis Z unten Rdn 1067 ff.).

Rz. 788

Hinweis zur Maßgeblichkeit der tatsächlichen Durchführung

Für die Vertragsgestaltung folgt aus dem Grundsatz der Maßgeblichkeit der tatsächlichen Durchführung, dass der "beste" Freier-Mitarbeiter-Vertrag i.d.R. nichts nützt, wenn die Wirklichkeit dem (formulierten) Vertragsinhalt nicht entspricht.