§ 16 Vertragstypen / bb) Zustimmungspflichtige Einstellung

Rz. 867

Eine Besonderheit besteht bei der Einstellung von Freien Mitarbeitern in Bezug auf die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates gem. § 99 BetrVG. Grds. bezieht sich das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats (nur) auf die Einstellung von Arbeitnehmern und nicht auf die Beschäftigung eines Freien Mitarbeiters (ebenso Hromadka, Anm. zu BAG v. 27.7.1993, SAE 1994, 133). Nach st. Rspr. des BAG liegt jedoch eine zustimmungspflichtige Einstellung bereits dann vor, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den dort schon beschäftigten Arbeitnehmern den arbeitstechnischen Zweck des Betriebes durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Auf das Rechtsverhältnis, in dem diese Personen zum Arbeitgeber als Betriebsinhaber stehen, kommt es nicht an (vgl. BAG v. 18.10.1994 – 1 ABR 9/94, BB 1995, 518 = SAE 1996, 157; BAG v. 30.8.1994, NZA 1995, 649 = SAE 1995, 289; BAG v. 27.7.1993, NZA 1994, 92 = SAE 1994, 129). Damit kann im Einzelfall das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates auch für die eventuelle Einstellung freier Mitarbeiter gelten. Begründet wird dies damit, dass i.R.d. § 99 BetrVG der Grund für die Mitbestimmungspflicht nicht die vom Betriebsrat zu wahrenden Interessen der Freien Mitarbeiter sind, sondern die Interessen der Belegschaft. Allerdings sind die Voraussetzungen der Eingliederung streng. Dem Arbeitgeber des Beschäftigungsbetriebes muss wenigstens ein Teil des Weisungsrechtes zustehen, kraft dessen er für ein Arbeitsverhältnis typische Entscheidungen über den Arbeitseinsatz zu treffen hat. Nach BAG (v. 30.8.1994 – 1 ABR 3/94, NZA 1995, 649) sind bei der Beschäftigung eines Freien Mitarbeiters oder eines Freien Handelsvertreters diese Voraussetzungen regelmäßig nicht gegeben. Eine Einstellung i.S.v. § 99 BetrVG komme nur bei atypischen Fallgestaltungen in Betracht (vgl. auch für den Einsatz von Fremdpersonal BAG v. 18.10.1994 – 1 ABR 9/94, BB 1995, 518; BAG v. 5.5.1992, DB 1992, 1936 = NZA 1992, 1044; BAG v. 9.7.1991, DB 1992, 327 = NZA 1992, 275 sowie zur Einstellung von Fremdtrainern BAG v. 23.4.1991 – 1 ABR 47/90, n.v.).