§ 16 Selbstständige und unselbstständige Stiftungen bei ... / D. Stiftungserrichtung zu Lebzeiten oder von Todes wegen?

Rz. 167

Eine Stiftung kann nach dem Tod des Stifters errichtet werden (§§ 80 Abs. 2 S. 2, 81 Abs. 3 und Abs. 4 BGB).^[192] Das Stiftungsgeschäft kann auch in einer Verfügung von Todes wegen enthalten sein (§ 81 Abs. 3 BGB), wobei die Vermögenszuwendung des Stifters an die Stiftung durch Erbeinsetzung, Vermächtnis oder mittelbar über die Erben durch eine letztwillige Auflage erfolgt.

Das Stiftungsgeschäft unterliegt dann den besonderen erbrechtlichen Formvorschriften, d.h., es kann als handschriftliches oder notarielles Testament oder in einem Erbvertrag nur vom Stifter persönlich verfasst werden. Die Stellvertretung ist beim Stiftungsgeschäft von Todes wegen ausgeschlossen. Regelmäßig wird für die Stiftungserrichtung durch Verfügung von Todes wegen ein Testament des Stifters in Frage kommen.

Rz. 168

Die Errichtung einer Stiftung von Todes wegen kann in der Weise erfolgen, dass der Erblasser in der letztwilligen Verfügung seinen Stifterwillen, die Errichtung der Stiftung und die Vermögenszuwendung ohne alle Einzelheiten festlegt. In diesem Falle ist die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers, der den Willen des Stifters umsetzt, zu empfehlen. Der Testamentsvollstrecker hat insb. für die Einholung der Anerkennung der Stiftung Sorge zu tragen. Es ist auch möglich und oftmals sinnvoll, die Satzung der Stiftung in ihrer endgültigen Fassung dem Testament beizufügen. Es sollte in jedem Fall aber vorsorglich besonders darauf geachtet werden, dass der Erblasser in seinem Testament unmittelbar selbst seinen Stifterwillen formgültig mit den wesentlichen Merkmalen festlegt, die eine Stiftung kennzeichnen.^[193]

Rz. 169

Hat der verstorbene Stifter zwar Zweck und Vermögenswidmung der Stiftung formgerecht festgelegt, genügt das Stiftungsgeschäft im Übrigen aber nicht den Erfordernissen des § 81 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB, wird nach dem aktuellen Stiftungszivilrecht (§ 83 Abs. 4 BGB) der Stiftung durch die zuständige Behörde vor der Anerkennung eine Satzung gegeben oder eine unvollständige Satzung ergänzt; dabei soll die Behörde den wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Stifters berücksichtigen (§ 81 Abs. 4 S. 2 BGB). Der Gesetzgeber geht hier insoweit von einem heilbaren Rechtsmangel aus.^[194]

Rz. 170

Hinweis

Da ist der Gesetzgeber "in seinem Denken" konsequent, gilt doch für letztwillige Verfügungen die vom BGH entwickelte sog. Andeutungstheorie,^[195] wonach dem letzten Willen auch bei einer nur geringen Andeutung in der Verfügung mit Blick auf die Unwiederholbarkeit der Erklärung des Erblassers, wenn eben möglich, zur Geltung verholfen wird. Hier hilft Satzungsergänzung durch die Anerkennungsbehörde.

Rz. 171

Eine entsprechende Satzungsergänzung durch die Anerkennungsbehörde kommt dennoch nach dem jetzt ausdrücklichen Wortlaut des § 81 Abs. 4 S. 1 BGB nur in Betracht, wenn im Stiftungsgeschäft/in der letztwilligen Verfügung der Stifter/Erblasser den Stiftungszweck eindeutig angibt und wenn er zugleich eine verbindliche Vermögenszusage macht. Das entspricht der auch vorher herrschenden Ansicht.^[196] Zumindest diese beiden Grundelemente sind also unverzichtbar.^[197] Sie lassen sich nicht andeuten und dann ergänzen.

▪	Es reicht also nicht aus, diese beiden zentralen Elemente einfach nur und ohne weiteres in einer maschinenschriftlich abgefassten Satzung als Anlage zu dem handschriftlichen Testament festzulegen.
▪	Der Stifter kann seiner letztwilligen Verfügung unter den genannten Voraussetzungen (!) die von ihm vorgesehene Satzung der Stiftung beifügen, anstatt den Testamentsvollstrecker mit der Fertigung einer Satzung gemäß der letztwilligen Verfügung zu beauftragen. Regelmäßig wird das sinnvoll sein, da der Stifter ja seinen konkreten Willen umsetzen will. Er wird seinen Stifterwillen deshalb in der Regel nicht von dem Testamentsvollstrecker ausformulieren lassen wollen, sondern zu Lebzeiten mit einem Fachmann selbst verfassen.
▪	Sinnvollerweise wird der Stifter den Testamentsvollstrecker bevollmächtigen, etwaige Mängel des Stiftungsgeschäftes bzw. der Stiftungssatzung durch entsprechende Änderungen und Ergänzungen zu beheben.

Rz. 172

Hinweis: Vermeidung eines Pflegers

Ist kein Testamentsvollstrecker bestellt, die Stiftung aber zur Erbin bestimmt worden, wird vom Nachlassgericht nach Eröffnung des Testamentes in der Regel ein sog. Nachlasspfleger als gesetzlicher Vertreter der zu errichtenden Stiftung bestimmt (§ 1960 BGB).^[198] Ist die Stiftung nur Miterbin oder Vermächtnisnehmerin, so reicht die Bestellung eines Pflegers nach § 1882 BGB (§ 1913 BGB a.F.).

Hierzu sollte es ein Stifter nicht kommen lassen. Er sollte nicht die Möglichkeit versäumen, durch die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers seiner Wahl auf die Einsetzung seines Stiftungsprojektes nach seinem Tod einzuwirken.

Rz. 173

Die rechtsfähige Stiftung des Privatrechts entsteht auch bei einem Stiftungsgeschäft von Todes wegen formal erst mit der Anerkennung (§ 82 BGB). Wird die Stiftung erst nach dem Tod des Stifters anerkannt, gilt sie jedoch für die Zuwendungen des ...