§ 13 Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers / 1. Kündigung des Arbeitgebers

Rz. 5

Der gesetzliche WBA besteht nur bei einer ordentlichen Arbeitgeberkündigung des Arbeitsverhältnisses. Kündigt der Arbeitgeber einem tariflich oder vertraglich unkündbaren Arbeitnehmer außerordentlich mit einer sozialen Auslauffrist, dann ist für Widerspruch und den WBA nach der Rspr. des BAG § 102 Abs. 3, 5 BetrVG entsprechend anzuwenden.^[1] Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis außerordentlich aus wichtigem Grund nach § 626 Abs. 1 BGB, dann scheidet der Anspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG auch dann aus, wenn vorsorglich zugleich eine ordentliche Kündigung erklärt wird.^[2] Anders ist nur dann zu entscheiden, wenn der Arbeitgeber die außerordentliche Kündigung "zurücknimmt", deren Unwirksamkeit durch Teilurteil rechtskräftig festgestellt wird oder durch eine gerichtliche Entscheidung die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung festgestellt wird oder die ausgesprochene außerordentliche Kündigung offensichtlich i.S.d. Rspr. des BAG unwirksam ist.^[3]

Rz. 6

Bei einer Änderungskündigung ist hinsichtlich des WBA zu differenzieren. Wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot nicht fristgerecht annimmt, handelt es sich bei der Änderungskündigung um eine Beendigungskündigung, so dass bei Vorliegen der übrigen tatbestandsmäßigen Voraussetzungen ein WBA besteht.^[4] Wenn der Arbeitnehmer das Angebot des Arbeitgebers unter dem Vorbehalt gem. § 2 KSchG annimmt, besteht ein WBA jedenfalls dann nicht, wenn der Arbeitnehmer zu den geänderten Arbeitsbedingungen tätig wird.^[5] Anders ist zu entscheiden, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zu den geänderten Bedingungen nicht beschäftigen kann, weil der Betriebsrat der mit einer Änderungskündigung oftmals verbundenen Versetzung (§ 95 Abs. 3 BetrVG) gem. § 99 Abs. 1 BetrVG seine Zustimmung verweigert hat, diese noch nicht ersetzt ist und der Arbeitgeber nicht über § 100 Abs. 1 BetrVG vorgeht. In diesem Fall kommt ein WBA auch bei Annahme des Änderungsangebots unter Vorbehalt in Betracht.^[6] Kommt es im weiteren Verlauf zu einer nachträglichen Erteilung der Zustimmung bzw. zur Ersetzung derselben, dann entfällt der WBA.

[1] BAG v. 5.2.1998, AP Nr. 143 zu § 626 BGB.

[2] LAG Hamm v. 18.5.1982, DB 1982, 1679.

[3] Vgl. Ascheid/Preis/Schmidt/Koch, § 102 BetrVG Rn 186.

[4] Vgl. ErfK/Kania, § 102 BetrVG Rn 32.

[5] BAG v. 18.1.1990, AP Nr. 27 zu § 2 KSchG 1969.

[6] Vgl. Ascheid/Preis/Schmidt/Koch, § 102 BetrVG Rn 187.