§ 12 Der Miterbe als Mandant (die Erbengemeinschaft) / 1. Organisation der Erbengemeinschaft

Rz. 23

Anders als das Recht der Personengesellschaft unterscheidet das Recht der Erbengemeinschaft bei der Strukturierung ihrer Organisation nicht zwischen Geschäftsführung als Berechtigung und Verpflichtung im Innenverhältnis einerseits und Vertretung im Außenverhältnis andererseits, sondern spricht von Verwaltung (Innenverhältnis) und Verfügung (Außenverhältnis) über Nachlassgegenstände.

Rz. 24

Für die – ordnungsgemäße – Verwaltung gilt grundsätzlich das Mehrheitsprinzip nach Erbquoten (§§ 2038 Abs. 2, 745 Abs. 1 BGB), während für Verfügungen gemeinschaftliches Handeln vorgesehen ist (§ 2040 Abs. 1 BGB) – freilich nicht gleichzeitiges und gleichartiges: Eine frühere Einwilligung oder eine spätere Genehmigung eines Miterben reicht aus. Ebenso ist eine Stellvertretung (§ 164 BGB) möglich.

Rz. 25

Nach h.M. berechtigt ein wirksamer Mehrheitsbeschluss die Mehrheit der Erben zwar grundsätzlich, mit Wirkung für und gegen die Gesamthandsgemeinschaft zu handeln, sie sind jedoch bei Verfügungen über Nachlassgegenstände auf die Mitwirkung der überstimmten Miterben angewiesen mit der Konsequenz, dass diese Mitwirkungspflicht notfalls gem. § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB einzuklagen ist.^[27]

Die Grundsätze ordnungsgemäßer Verwaltung folgen nach § 2038 Abs. 2 S. 1 BGB aus § 745 Abs. 1 BGB.^[28] Sie umfasst Maßnahmen, die der Beschaffenheit des Gegenstandes im konkreten Fall und dem objektiven Interesse aller Miterben nach billigem Ermessen entsprechen unter Ausschluss wesentlicher Veränderungen (§ 745 Abs. 1, 3 BGB). "Gegenstand" im Sinne dieser Regelung ist nach der BGH-Rechtsprechung nicht der einzelne Nachlassgegenstand, sondern der Nachlass insgesamt.^[29]

Entscheidend ist, was eine verständige Person, nicht der einzelne Miterbe, aus der Sicht eines wirtschaftlich und vernünftig denkenden Beurteilers in der gleichen Situation machen würde.^[30] Nicht erforderlich ist, dass die Maßnahme die Interessen jedes Miterben "bestmöglich" oder optimal wahrt.^[31]

Rz. 26

Die neuere Rechtsprechung des BGH,^[32] des OLG Frankfurt,^[33] des OLG Brandenburg^[34] und des OLG Schleswig^[35] haben sich jedoch inzwischen auch bei § 2040 Abs. 1 BGB dem Mehrheitsprinzip des § 2038 BGB angenähert,^[36] obwohl der BGH seine bisherige Meinung, dass die überstimmten Miterben notfalls zu verklagen sind, noch nicht aufgegeben zu haben scheint.

Rz. 27

Für das Außenverhältnis gegenüber Dritten ergeben sich dadurch enorme Probleme, weil der Dritte nicht beurteilen kann, ob die Mehrheit handeln darf oder nicht. Aus Gründen der Rechtssicherheit wird der Dritte die Zustimmung aller Erben verlangen.

Das Mitwirkungserfordernis aller Erben bei einer Verfügung ist allerdings auch gerechtfertigt, weil dem andererseits die gesamtschuldnerische Haftung jedes einzelnen Miterben gegenübersteht (§ 2058 BGB).^[37] Und solange jedem Miterben die Haftung für Nachlassverbindlichkeiten droht, muss er ein wirksames Mitspracherecht haben, wenn durch eine Verfügung der Nachlass als Haftungsmasse geschmälert wird.

[27] Vgl. MüKo/Ann, § 2038 Rn 42.

[28] OLG München, Urt. v. 23.11.2010 – 7 U 3661/10, nach Beschl. v. 6.10.2010 – 7 U 3661/10, juris.

[29] BGH ZErb 2006, 95.

[30] BGHZ 6, 76, 81 f.; BGH FamRZ 1965, 267, 269; KG OLGE 30, 184; KG NJW 1953, 1592, 1593.

[31] So ausdrücklich MüKo/K. Schmidt, §§ 744, 745 Rn 28.

[32] BGH ZErb 2010, 37; BGH, Beschl. v. 3.12.2014 – IV ZA 22/14, ZEV 2015, 339.

[33] OLG Frankfurt, Urt. v. 29.7.2011 – 2 U 255/10, FamRZ 2012, 247 (sehr lesenswert).

[34] OLG Brandenburg, Urt. v. 24.8.2011 – 13 U 56/10, ZErb 2012, 27.

[35] OLG Schleswig, Urt. v. 18.9.2014 – 3 U 82/13, ZErb 2015, 22.

[36] BGHZ 108, 21, 30, Ebenroth, Rn 765; Palandt/Weidlich, § 2038 Rn 2; Soergel/Wolf, § 2038 Rn 5; Jauernig/Stürner, § 2038 Anm. 1.

[37] A.A. Eberl-Borges, NJW 2006, 1313.